Configuración general de la estructura orgánica de las sociedades cooperativas: referencia a los aspectos del órgano de administración que necesitan una urgente reforma
| Autor | Enrique Gadea Soler |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Deusto |
| Páginas | 1283-1314 |
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Como es en la actualidad comúnmente aceptado, las posibilidades de desarrollo de la cooperación están en función de la consideración de esta desde una perspectiva amplia, según el tipo alemán. La Ley de cooperativas alemana de 1889 (Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften: abreviadamente, GenG), no se fijó previamente objetivos determinados de carácter marcadamente clasista, es decir, no se preocupó tanto de suministrar un instrumento jurídico adecuado a las exigencias de ciertas economías de mercado muy débiles, como de procurar un instrumento que pudiera satisfacer también
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las necesidades de los sujetos de una fuerza económica media e incluso alta. Se trata de una cooperación que se ha liberado completamente de preocupaciones de principio por lo que respecta a la estructuración de la cooperativa, dejando a los sujetos la posibilidad de utilizarla para desarrollar cualquier actividad económica licita sobre la base de una democracia rigurosamente personal, no fundada en la entidad de la participación capitalista de cada socio.
Es evidente la evolución de la función social de las cooperativas, que, si bien nacieron al socaire de un movimiento clasista, se han convertido en un instrumento técnico susceptible de ser útil a las más diversas clases sociales.
Para afrontar este reto, y que la organización cooperativa pueda ocupar un papel relevante dentro de la actividad económica, es necesario que se le proporcione un régimen legal que le permita actuar en el mercado con idénticas posibilidades que el resto de las empresas con las que debe competir. Ello exige la creación de un tipo organizativo que, en lo externo, se acerque a una organización tipo sociedad lucrativa. Como tan acertadamente se ha señalado (DIVAR, 1985, 48), estamos ante un modelo de cooperativismo remodelado para que las cooperativas consigan sus objetivos en un mercado de feroces rivalidades.
El sector cooperativo experimenta desde hace medio siglo una galopante evolución en el sentido de progresiva atracción al campo de aplicación del Derecho mercantil. Aun cuando desarrollada bajo el impulso de su ideología, la actividad cooperativa tiende a adoptar una forma de organización propia del empresario y ello conducirá, paradójicamente, a una progresiva sujeción de las sociedades cooperativas a las normas del status del empresario (así, GONDRA, 1992, 141). Conviene recordar que no es el lucro el concepto clave para hablar de mercantilidad, sino el de empresa y empresario, y para ambos basta economicidad de la gestión, es decir, el cálculo racional de costes e ingresos y que la actividad vaya dirigida al mercado, en cuanto que la actividad de empresa se proyecta como una actividad de oferta de bienes y servicios en el mercado (ALONSO UREBA, 1985, 257).
El acudir a la actividad económica desarrollada por la cooperativa como criterio de atribución de mercantilidad, a falta de un deseable reconocimiento de mercantilidad por la forma -concepto que precisamente nació en el Derecho de sociedades alemán en el marco de la GenG de 18891-, se ve obstaculizado por la delimitación del artículo 124 del Código de Comercio (CCom), que considera a las cooperativas como mercantiles cuando desarrollen «actos de comercio extraños a la mutualidad»2. Esta expresión, sin duda de difícil inter-pretación, creemos que debe entenderse referida a las actividades cooperativas de carácter principal que se desarrollan normalmente con los socios pero que pueden, y suelen en la mayoría de los casos, realizarse también con terceros. De tal forma, que habrá que considerar a la cooperativa como una sociedad mercantil cuando desarrolle una actividad mercantil o empresarial (como se deduce de la expresión «actos de comercio» que utiliza el precepto) con terce-
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ros no socios, lo que por otra parte es generalizado en la práctica y permitido, dentro de ciertos límites, en nuestro ordenamiento3. Si tras la promulgación del Código de Comercio y de nuestra primera Ley de Asociaciones lo excepcional era que la cooperativa fuera mercantil4, y con la Ley de Cooperativas de 1942 y su Reglamento de 1943 la mercantilidad estaba excluida del tipo societario, esto fue paulatinamente cambiando. A partir de la promulgación de la Ley General de Cooperativas de 1974, primera que admiten las operaciones cooperativizadas con terceros no socios, la legislación ha sido cada vez más proclive a aumentar los porcentajes autorizados para este tipo de operaciones, tanto en la leyes estatales (LGC 1987 y LCOOP de 1999) como, sobre todo, en las autonómicas, admitiendo mayores márgenes para el reparto de retornos/ beneficios entre los socios.
Es evidente que el criterio material utilizado por el CCom no es el adecuado y crea una indudable situación de inseguridad jurídica y poca coherencia sistemática, porque solo el carácter mercantil de la sociedad cooperativa explica la aplicación a este tipo social de manera generalizada, y no solamente a las que desarrollen una actividad cooperativizada con terceros, del estatuto del empresario o la admisión de mutaciones estructurales heterogéneas (transformaciones en sociedades de capital, fusión con sociedades de capital, etc.). Como ya es comúnmente aceptado, la mercantilidad de un sujeto debe depender de la forma, del método o de la manera en que realiza su actividad económica. En este momento, en el que, como se ha señalado, el centro de gravedad del sistema se ha desplazado del acto a la organización, nuestro Derecho debe liberarse definitivamente de todo problema de finalidad del acto para colocar el asunto de la mercantilidad (que, en realidad, significa aplicación de un estatuto concreto) sobre el dato objetivo y tangible de la organización en forma mercantil (GIRÓN, 1984, 802). Por todo ello, si la explotación de aquellas actividades se hace en relación con el mercado, en forma habitual, organizada sobre la base de un cálculo racional de costes e ingresos y, en definitiva, disponiendo de una empresa y utilizando los métodos mercantiles, no cabe duda de que el sujeto que la realiza debe ser considerado empresario mercantil y someterse al estatuto propio de estos (BROSETA, 1965, 283). Estas notas características las encontramos en la estructura organizativa y en los métodos de las sociedades cooperativas, lo que nos permite concluir que estas debieron, y deben, ser consideradas como sociedades mercantiles de naturaleza especial (se reconoce la mercantilidad de las sociedades cooperativas en el Anteproyecto de Código Mercantil, aprobado el 30 de mayo de 2014: así, art. 211-1, letra f). Además, aunque el CCom siga supeditando la aplicación de sus normas a si la sociedad se dedica o no a «actos de comercio extraños a la mutualidad», la progresiva liberalización de las operaciones de la cooperativa con terceros es una realidad incuestionable, que permitiría defender la mercantilidad de las cooperativas incluso ex artículo 124 CCom.
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Desde el punto de vista práctico, esa falta de atribución del carácter mercantil a las sociedades cooperativas, junto a la organización territorial del Estado creada por la Constitución Española de 1978 (CE), explican el despropósito legislativo en materia de cooperativas, es decir, la pluralidad de leyes de cooperativas existente en nuestro país (casi una por Comunidad Autónoma, además de la Ley estatal de 1999: en lo sucesivo LCOOP), que tanto dificulta la adecuada delimitación del tipo societario5. De hecho, puede decirse que, en realidad y a diferencia de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada, no existe una configuración unitaria del tipo societario cooperativo (ARROYO, 1992, 13).
La pluralidad legislativa dificulta además la realización de estudios generales sobre materias concretas. Sin embargo, a pesar de ello, vamos a partir de lo previsto en la LCOOP que, a diferencia de la norma anterior de 1987, dedica un artículo -el 19- a enumerar los órganos de la sociedad cooperativa para referirnos a su configuración general, sin perjuicio de que realicemos referencias concretas a otras normas cuando sea necesario.
En la LCOOP, como en la mayoría de las leyes autonómicas, la estructura orgánica de este tipo societario se sustenta en torno a un órgano deliberante: la asamblea general, un órgano de administración: el consejo rector (o un administrador único en las cooperativas de menos de diez socios) y un órgano de fiscalización interna de la actuación del órgano de administración: la inter-vención, sin perjuicio de que los estatutos puedan prever la existencia de un comité de recursos y de otras instancias de carácter consultivo o asesor (el consejo social), siempre que sus funciones no se confundan con las propias de los órganos sociales (SACRISTÁN BERGIA, 2005, pp. 165 y sigs.).
Tras una primera aproximación al estudio de la estructura orgánica de las sociedades cooperativas y lectura detenida de su régimen jurídico (arts. 19-44 LCOOP), lo que más sorprende es el escaso margen que se concede a la autonomía privada, la poca flexibilidad para la...
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