La conducta típica en el delito de favorecimiento del dopaje en el deporte
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
| Páginas | 253-295 |
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La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, supuso la incriminación expresa de los actos de favorecimiento del dopaje, práctica llevada a cabo por deportistas que rompen no sólo las reglas del juego limpio sino igualmente el principio de igualdad de condiciones entre participantes de un evento deportivo, independientemente de la consideración profesional o amateur que reúna. En este sentido, ZAGKLIS ha sido claro al afirmar que el uso de fármacos para obtener victorias deportivas es absolutamente contrario a los valores que han dado al deporte un papel tan importante en las sociedades contemporáneas: respeto al rival, espíritu colectivo y juego limpio, resultando el dopaje una expresión de mala ética profesional y propugnando la difusión de la idea de que una variedad de sustancias puede mejorar eficazmente el rendimiento pese a perjudicar la salud1, una premisa que los Estados no pueden
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permitir que sea transmitida, máxime en deportes de élite, en tanto sobre cualquier práctica deportiva rigen una serie de valores -respeto al rival, educación, tolerancia (...)- y efectos beneficiosos para la salud de las personas que lo practican. La Jurisprudencia italiana se ha hecho eco de semejante situación y así, por ejemplo, la Sentencia de la Corte Suprema de Casación Penal n° 19473, de 20 de enero de 2005, ha reconocido una indudable función educativa, no simplemente desde una percepción física sino educativa en la población juvenil sobre parámetros como el espíritu de victoria, el afán de superación, el respeto a las normas y a las personas (...)2.
Sin embargo, como afirma MORENO CARRASCO, el dopaje comprende una práctica que nace con el mismo deporte, debiendo asumirse que es consustancial a la naturaleza del ser humano que quiere superar las limitaciones de su propio organismo3, máxime en la sociedad actual en la que, a nivel profesional o de élite, cada vez queda menos de deporte, quizás la denominación y la práctica en sí, y mucho de negocio, dinero e intereses. BELESTÁ SEGURA se ha hecho eco de semejante situación extendiendo el origen a los propios espectadores que requieren cada vez pruebas más exigentes para los deportistas y que obtengan mejores marcas, ejemplificando este fenómeno con el ciclismo donde cuanto más dura sea la etapa más audiencia tiene y, por ello, los programadores televisivos procuran que estas etapas coincidan en fines de semana. Cuantos más puertos de montaña haya, más altas sean las cumbres y más elevadas las pendientes, más audiencia se persigue. La salud del deportista pasa a un segundo plano ocupando el primero el espectáculo y las audiencias4.
Normativamente no hay una definición jurídico-legal de dopaje5 en tanto la propia Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, pese a
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que la rúbrica de su artículo primero reza «definición de dopaje, ámbito de aplicación y delimitación de competencias en materia de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte», no procede a conceptualizar expresamente semejante acepción sino que se remite al incumplimiento o infracción por parte de las personas que, estando obligado a ello, violen la normativa prevista en el articulado de la Ley y, en particular, en los preceptos 13 y siguientes6, algo que escapa a todas luces del concepto de dopaje como fenómeno individual abriendo el catálogo de acciones sancionables a todas aquellas otras provenientes de terceros que colaboran, proporcionan, facilitan, suministran, ofrecen (...) el producto prohibido al deportista, situación que queda fuera del ámbito del dopaje como tal y que debe ser incluido como favorecimiento del dopaje. Semejante situación se repite en la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, donde, pese a distinguirse entre dopaje con licencia deportiva y en la práctica deportiva general, las referencias vuelven a ser difusas, dadas las constantes referencias a otros preceptos, y así, la primera hipótesis, se define como «la realización por alguna de las personas incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley de alguna de las conductas establecidas en el artículo 22, interpretadas con el alcance que se establece en el anexo de definiciones de esta Ley»; mientras la referencia al dopaje en la práctica deportiva general no encuentra conceptualización alguna por remitirse única y exclusivamente a la actuación de los Poderes
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Públicos en la citada esfera, la cual se basa en la concienciación de «quienes practican la actividad deportiva y los peligros para la salud de la utilización de sustancias y métodos prohibidos, de la necesidad de ajustar la práctica deportiva a las propias capacidades y del compromiso ético en la práctica deportiva».
En mi opinión, por dopaje debe entenderse7 la ingesta o administración en el organismo de un deportista de cualquier tipo de sustancia, grupo farmacológico o método prohibido orientado a aumentar su capacidad física o psíquica con la consiguiente modificación del resultado normal de una competición.
De la definición presentada deben analizarse una serie de características que la fundamentan y que, si bien serán tratadas de manera más extensa al analizar la conducta típica en el epígrafe siguiente, resultan esenciales para comprender la extensión de la figura que fundamentará el tipo penal del actual artículo 362 quinquies.
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Ingesta o administración de sustancias prohibidas. El producto dopante debe ser ingerido o administrado por cualquier tipo de vía en el organismo del deportista. La gran mayoría de remisiones al contenido de la palabra dopaje asocian semejante acción a una actividad no terapéutica, razonamiento del cual discrepo profundamente en tanto en cualquier deporte las reglas de participación son claras y los listados de sustancias prohibidas públicos debiendo el deportista, que por motivos de salud deba ingerirlas, ponerlo en conocimiento de la autoridad competente conforme al reglamento de la modalidad deportiva particular que practique. El hecho de hacer caso omiso a semejante aseveración comprende un caso de dopaje no fundado en motivos terapéuticos, máxime cuando hoy día, afortunadamente, la ciencia y la tecnología han avanzado tanto que permiten prescribir multitud de fármacos para una misma dolencia resultando quasi-obligatorio además que las empresas farmacéuticas declaren en el prospecto del medicamento una advertencia a los deportistas relativa a la posibilidad de dar positivo en un control antidopaje.
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No obstante lo anterior, pudiera darse el caso de que para la enfermedad en cuestión el deportista deba ingerir necesariamente un producto dopante. En este supuesto, la forma de actuar ha de ser la misma que acabo de enunciar; esto es, la puesta en conocimiento del órgano competente de la situación a fin de que valide la participación del deportista8. Un claro ejemplo de esta última hipótesis puede encontrarse en el, en su momento, heptacampeón del Tour de Francia Lance Armstrong9 quien, debido a un cáncer testicular, debió ingerir medicamentos dopantes. Su proceder para participar en diversas carreras ciclistas, incluido el Tour de Francia, fue el correcto en tanto comunicó semejante situación a la UCI y entidades responsables obteniendo la correspondiente autorización siempre y cuando la presencia de la sustancia en su organismo se mantuviera sobre unas tasas preestablecidas, considerándose dopaje la superación del límite máximo impuesto10. El fenómeno contrario, como ya he referido, debe ser tratado como un supuesto de dopaje debido a la ausencia de conocimiento de la situación por parte del órgano competente y el consiguiente beneficio obtenido por el deportista hasta el positivo del control. Muy ilustrativo, al efecto, puede resultar el caso C. Gurpegui, cuya defensa aducía que no se trataba de un supuesto de dopaje sino de una situación biológica en virtud de la cual era el propio organismo del jugador el que generaba las tasas de nandrolona. Independientemente de la veracidad o no de semejante explicación11, la sanción sobrevenida por dopaje la entiendo correcta pues, aún en el caso de que esto fuera así, debiera haberlo puesto en conocimiento de la Real Federación Española de Fútbol a fin de obtener una autorización que le permitiera jugar con unas dosis de nandrolona superiores a las reglamentariamente permitidas.
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Muy clarificadora resulta al respecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2000 [RJCA 2000\2247], al señalar que la prescripción médica de un producto en el que se halla una sustancia prohibida no justifica, sin más, que el deportista pueda competir válidamente bajo los efectos de aquélla. El deportista, como cualquier persona, es libre para consumir todo género de productos que se encuentren dentro del comercio de los hombres; incluso, aquellos que artificialmente mejoren sus condiciones físicas, marcas deportivas, en una palabra, el rendimiento. Lo que no puede es pretender que se reconozcan sus triunfos o marcas deportivas, que se homologuen sus participaciones cuando esto se consigue bajo la influencia de productos que la Administración ha declarado prohibidos, precisamente, por los beneficiosos efectos que los mismos producen en el rendimiento del atleta, de tal manera que, consumidos tales productos, se podrá seguir practicando deporte pero no participar en competiciones oficiales, pues eso se encuentra prohibido. Siendo esto así, el deportista...
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