Conducta típica del art. 319.2 del CP
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 118-132 |
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El tipo básico de la conducta típica está regulado en el art. 319.2 del CP, el cual dispone que «se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización,
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construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable»199. En la conducta típica son de destacar varios elementos: la construcción, la edificación, urbanización, la parcelación y el carácter de no urbanizable del suelo.
Con respecto a la edificación, este concepto es más restringido200que el de construcción. Toda edificación es siempre una construcción, pero no toda construcción puede ser calificada como edificación. Sostiene Queralt Jiménez201que la mera urbanización, construcción o edificación no basta, dado que es necesaria, además, una doble condición: que la alteración del territorio se lleve a cabo en suelo no urbanizable y que la misma no sea autorizable.
Se entiende como edificación la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:
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Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.
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Aeronáutico; agropecuario; de la energía; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.
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Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.
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Obras de edificaciones de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
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Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales, las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto de sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
f ) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
Construir tiene el significado de fabricar, erigir, edificar y ejecutar de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal toda obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos análogos, de donde se ha de concluir que edificar o construir no es solamente la realización de la estructura, sino que comprende todas aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obrar construida sirva para el fin que le es propio, de tal suerte que en tanto sea necesario acometer o ejecutar obras, sin las cuales el edificio razonablemente no podría ser utilizado para el fin para el que se está construyendo o edificando202.
Respecto del aludido precepto, relativo a «llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable», no es posible la legalización a pos-
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teriori, con el entendimiento que el legislador ha querido despenalizar los casos de acontecimientos de edificaciones en que son ejecutadas obras sin contar con la preceptiva licencias de obras, o que, aun estando autorizadas por el Consistorio, contravienen la exigencia normativa de que el suelo no esté clasificado en el planeamiento general como suelo no urbanizable, siendo posible su legalización posterior de conformidad con la normativa urbanística. Parece ser que el Código Penal, en el apartado segundo del art. 319, ha querido penalizar la ejecución de obras de edificación realizadas en suelo no urbanizable que no tengan otorgada licencia administrativa, o teniéndola se hayan excedido del contenido de la misma.
Se ha entendido203que el párrafo segundo del art. 319, al utilizar la expresión «no autorizable», presupone a sensu contrario la posibilidad de autorización o legalización posterior de edificaciones en suelo no urbanizable; suelo en que solamente de forma excepcional se pueden permitir actuaciones específicas de interés general que no esté sometido a algún régimen de especial protección.
En nuestra opinión, lo que castiga el art. 319.2 es la ejecución de obras que no han sido autorizadas o que sean susceptibles de ser ejecutadas en suelo no urbanizable204, protegiendo exclusivamente la ordenación del territorio, a diferencia del apartado primero, donde se produce una acumulación de bienes jurídicos, en consideración a los distintos valores de los suelos y lugares que se protegen205.
Además otra de las diferencias que presenta el tipo básico con el tipo agravado es la pena señalada, pues mientras en el apartado primero lo es de prisión de un año y seis meses a cuatro años, en el apartado segundo la pena a imponer es prisión de uno a tres años.
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No es menos cierto que, a pesar de estas diferencias también presentan similitudes, como puede ser la de configuración como delitos especiales, que en ambos preceptos han de ser cometidos por los mismos sujetos activos: promotores, constructores o técnicos directores.
Otra de las características comunes para los dos primeros apartados del art. 319 CP estriba en la pena de multa es de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.
También son idénticas las penas previstas de inhabilitación especial para profesión u oficio, que se fija de uno a cuatro años, así como la exigencia reparadora de la ejecución de las obras, que en ambos supuestos consisten en obras de urbanización, construcción o edificación no autorizable.
La conducta típica del art. 319.2 es esencialmente activa, de forma que sería imposible llevar a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables de una forma omisiva, necesitándose la realización de actos positivos que conducen a la conclusión de las obras206.
Llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables, es comportamiento propio de un delito de mera actividad207, toda vez que no resulta necesaria la producción en el objeto de la acción de un efecto diferenciado y separable del espacio temporalmente. Para algunos autores208, se trata de un delito de resultado que exige una transformación concreta del mundo exterior, consistente en la realización de esa construcción
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no autorizada209. Sin embargo nuestro texto punitivo solamente exige que el sujeto activo lleve a cabo la edificación no autorizable.
Las conductas típicas en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, tras la reforma operada por la LO 5/2010, han sido ampliadas, pues además de las anteriores acciones de «edificaciones y construcción» con esta nueva regulación se han incorporado como conductas típicas las obras de «urbanización»210.
Llama la atención esta nueva regulación, pues antes de su entrada en vigor, a mayor protección del suelo, la exigencia de la ejecución de las obras era de menor consideración, como podría ser la obra de construcción, y a menor protección del suelo, las mismas debían de tratarse de mayor entidad como las edificaciones.
Se puede definir «construcción» como cualquier acto que suponga una transformación material sustancial del terreno, o espacio que precise de proyecto y dirección técnica que sea permanente de duración firme y estable, es decir, se debe de tratar de una ejecución de obras que aunque a priori sean removibles, revelen una vocación evidente de permanencia y estabilidad. Algún sector doctrinal sostiene que los conceptos, construcción y edificación, tienen una relación de género a especie, siendo más genérico y amplio el primero que el segundo, pues toda edificación es una construcción, pero no toda construcción es una edificación211.
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Se ha señalado212que, cuando el legislador habla de construcciones, se refiere a obras constructivas de toda clase y cuando se refiere a edificación se refiere a un tipo de obra más concreto, ya que alude a unas determinadas cualidades, como que su finalidad sea la habitación213, morada o usos análogos (bloques de pisos, vivienda unifamiliar o nave industrial), quedando fuera de dicho delito toda obra o construcción no destinadas a tales usos.
En otro sentido, se estima214que en el término construcción hay que entender comprendida toda instalación u obra fijada de forma permanente al suelo. Para otro sector doctrinal, también en el concepto de construcción debemos incluir las obras prefabricadas que no sean susceptibles de desmontar.
Como se advierte215, será discutible la exclusión de las casas prefabricadas si cuentan con instalación de agua, suministro eléctrico o desagües que conlleven elementos de construcción.
En parecidos términos se señala216que la esencia fundamental de la construcción se debe buscar en la fijación permanente al suelo de un elemento físico, quedando excluidas las construcciones temporales y las que son desmontables.
A su...
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