Las condiciones objetivas de perseguibilidad
| Autor | Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Javier Polo Vereda |
X. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PERSEGUIBILIDAD
Una importante innovación de carácter procesal del Código Penal de 1995, puesta de manifiesto por la doctrina, es el notable incremento de los delitos llamados “semipúblicos” (o, si se quiere, “semiprivados”). Como es sabido, en ellos su perseguibilidad requiere de una previa actuación de la persona ofendida en forma de simple denuncia, con la que pueda iniciarse el proceso penal394.
Pues bien, la mayoría de los delitos societarios tiene ese carácter de semipúblicos. El legislador ha previsto a través del artículo 296 CP (con una redacción similar a la del artículo 287, respecto de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, y al artículo 191.1, respecto de los delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales)395 unas condiciones especiales para la procedibilidad o perseguibilidad de los delitos societarios, condiciones que se resumen en que sólo serán perseguibles mediante la presentación de denuncia previa396 por parte “de la persona agraviada o de su representante legal”, con las excepciones de aquellos casos en los que el agraviado sea “menor de edad, incapaz, o una persona desvalida”, o el delito “afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”, supuestos en los cuales está habilitado para actuar directamente el Ministerio Fiscal. En este último caso, los tipos delictivos pasan a convertirse, sin más, en delitos “públicos”, con las facultades de actuación que dicho carácter atribuye al Ministerio Fiscal, paralelas a la irrelevancia de la voluntad de la víctima a efectos de su perseguibilidad397. La oportuna previsión del número 2 del artículo supone la práctica eliminación de la condición de perseguibilidad en los casos en que el comportamiento afecte a “los intereses generales o a una pluralidad de personas”398.
La primera reacción que suscita tal contenido es la incomprensión. No sabemos porqué conductas como la estafa, la apropiación indebida o la falsedad documental son desde la presente perspectiva delitos públicos y no así los societarios399, cuando en teoría, dado el poder que hoy en día aglutinan fundamentalmente las sociedades mercantiles, estos comportamientos pueden generar resultados de la misma naturaleza que los de los otros delitos pero cuantitativamente más graves, sin que por otra parte existan diferencias entre las conductas que puedan justificar por sí tan diferente trato.
De acuerdo a las discusiones en la tramitación parlamentaria, la configuración de esta figura se justifica con base en la supuesta lesión de intereses tanto particulares como generales400. Teniendo en cuenta lo aquí expuesto en relación con el bien jurídico, no creemos que tal aseveración resulte correcta. En otros casos esta cláusula se ha justificado por el hecho de que el sujeto acude a los delitos societarios cuando ya no encuentra otros medios de resolución que el penal401, postura que se nos antoja igualmente inaceptable, fundamentalmente porque tal argumento podría servir para justificar la existencia del delito en sí, pero nunca la cuestión de su perseguibilidad, pues el Derecho penal actúa sobre aquellas conductas que se consideran más graves, y no como mera cláusula de cierre que pretenda eliminar lagunas de otros sectores del ordenamiento. Además, esta postura nos podría llevar a la figura de la prisión por deudas, pues cuando el ordenamiento societario no es capaz de solucionar el perjuicio infringido hay que acudir al penal cuya consecuencia es, en gran medida, la privación de libertad.
El hecho de que, en principio, los delitos societarios sean perseguibles a instancia de parte, ¿sólo afecta a la iniciación de la causa, de suerte que, iniciado el procedimiento ya lo puede continuar el Ministerio Fiscal, o tiene que ser en todo caso el agraviado quien desarrolle el proceso? En un primer momento, la respuesta parece inclinarse por esta última opción. Si el Ministerio Fiscal no puede iniciar el proceso no parece existir razón alguna para que pueda continuarlo402. Ahora bien, el hecho de exigir sólo denuncia refuerza la existencia de un impulso de oficio. Si el agraviado, una vez formulada la denuncia, decide no personarse el proceso no puede darse por decaído, pues entonces se debería exigir la interposición de una querella desde el principio403. El tipo sólo requiere denuncia del agraviado para perseguir el delito, pero no que se persone en las actuaciones y actúe procesalmente en consecuencia404. Lo que supone que, si no se persona el agraviado, tendrá que ser el Ministerio Fiscal quien procesalmente intervenga, si lo considera pertinente. Como señala GARBERÍ LLOBREGAT405, una vez denunciado el delito semi- público por parte de quien legalmente se encuentra habilitado para ello (con las necesarias capacidad y legitimación), el proceso penal podrá iniciarse y ser desarrollado hasta su completa finalización con independencia de la voluntad del denunciante ofendido por el delito; la interposición de la denuncia no implica más que la intención de trasladar la notitia cri- minis a la autoridad pública, mas no la voluntad de querer intervenir como parte acusadora406.
En definitiva, ni el desistimiento ni el perdón del agraviado paralizan la acción penal iniciada con la previa denuncia407; es más, esa calificación que damos a los delitos societarios, como delitos semipúblicos “con interés público”, en la terminología de GIMENO SENDRA, hace desde su propio concepto que el sujeto pasivo no sólo no goza de la titularidad de la pretensión penal, pues está excluido el ejercicio del perdón, sino que también puede no ostentar el monopolio de la acción penal cuando el delito haya comprometido también un bien o interés de carácter público408.
El Código penal de 1995 concede plena eficacia al perdón del ofendido, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, “cuando la ley así lo prevea”(art. 130.4º), lo que no ocurre en el artículo 296. Es posible que quepa distinguir entre los casos de simple “extinción de la acción penal” de los casos de “extinción de la responsabilidad criminal” o “extinción de la pena ya impuesta”409; ahora bien, si se entiende, como aquí hacemos, que la expresión “extinción de la responsabilidad criminal” abarca ya las expresiones anteriores410, no nos cabe duda alguna de la irrelevancia del perdón en los delitos societarios.
Que se exija denuncia significa que, obviamente, igual de valida resulta la querella. Es más, normalmente ésta será la forma habitual de iniciar un proceso, pues con ella se ofrece una información más completa sobre los hechos acaecidos, lo que sin duda será de suma importancia de cara al instructor.
Cabe destacar que este requisito es contraproducente pues puede suponer la impunidad del resto de administradores no autores ante el conocimiento de un hecho cuando su no impugnación supone la consumación del daño411.
En otro orden de cosas, la doctrina penal ha llamado la atención sobre el peligro de la utilización de la denuncia, o de la querella en su caso, como instrumento del “profesional del chantaje”, vendiendo la retirada del ejercicio de la acción penal por un precio412, utilizando la denuncia como instrumento de obtención de lucro ilícito413. Por ello, se señala, que la amplitud e indefinición con que están configurados los delitos societarios van a permitir que se utilicen por parte de socios minoritarios discrepantes como arma de presión414, sometiendo a los posibles autores de las conductas delictivas a las peticiones de los presuntamente agraviados, dando lugar a la denominada “querella catalana”415, llegándose a decir que los administradores de las sociedades mercantiles se han convertido en “profesionales de alto riesgo”416. Ello, ciertamente, puede ocurrir, pero no olvidemos al respecto la posición del Ministerio Fiscal que, no obstante el desistimiento del actor, podría mantener la acción penal, aun cuando en estos casos sea realmente poco frecuente. Como señaló BAJO FERNÁNDEZ, probablemente el legislador fue consciente de la amplitud de los tipos recogidos en los delitos societarios y de la necesidad de restringir su persecución417, caracterizándolos, precisamente, como semipúblicos, y no como privados, temeroso de una posible criminalización de las relaciones mercantiles418, sin prever, quizás, los riesgos que se acaban de exponer.
A nuestro juicio, tales riesgos quedan muy atenuados de entender, como ya hemos dicho, que el perdón del agraviado no paralizaría, en principio, la acción penal iniciada con la denuncia, si el Ministerio Público se hubiese constituido en parte en el proceso y decidiese continuar manteniendo la acusación.
En este tipo de comportamientos es muy posible que sufran los efectos más de una categoría de sujetos, por lo que resulta inevitable identificar con exactitud quien es el agraviado. En este sentido creemos que el agraviado es todo aquel sujeto que sufre las consecuencias del comportamiento típico de manera que aquellas son imputables objetivamente a éste419, es decir, no sólo la persona directamente ofendida por el delito420, sino también el perjudicado civil421.
En cuanto a la naturaleza de la consecuencia o del interés que afecta al sujeto, ésta puede ser cualquiera siempre que representen un menoscabo identificable para aquel, lo que parece desbordar el ámbito de los sujetos pasivos y perjudicados en sentido clásico, entre otras cosas porque no todos los delitos societarios exigen como elemento típico la causación de un perjuicio económico422. Para otros autores, sin embargo, el concepto de agraviado coincide con el de sujeto pasivo del delito, esto es, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el comportamiento del autor423; de esta manera, el perjudicado, es decir, aquel que ha sufrido un perjuicio de carácter patrimonial a causa de la comisión del delito, y no sea, a su vez, titular del bien jurídico, no estará legitimado para interponer la denuncia, aunque podrá...
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