Condiciones generales de la contratación. Autonomía privada y competencia
| Autor | César A. Giner Parreño |
| Cargo | Área de Derecho mercantil Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 12-24 |
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El Estado es un mal necesario: sus poderes no deben multiplicarse más alla de lo necesario.
(K. POPPER).
Escribir sobre condiciones generales de la contratación no es una tarea fácil dado el empaque y la altura de los más recientes estudios sobre la materia 1. No obstante, precisamente la calidad de esas recientes aportaciones apuntan nuevos campos de investigación donde precisar y desarrollar la discusión sobre los clausulados contractuales.
Al hilo de las tareas encaminadas a la elaboración de un trabajo sobre la inspección de la calidad y cantidad de las mercancías en los contratos de compraventa internacional de mercaderías, encontré a las condiciones generales de la contratación. La práctica carencia de soluciones legislativas aplicables a los contratos de inspección tanto en el plano nacional como en el terreno supranacional motivó que las compañías que prestaban sus servicios en el ámbito de la inspección de las mercaderías produjesen al amparo del principio de la libertad de pacto una serie de normas contractuales estandarizadas susceptibles de comprender, en mayor o menor medida, las vicisitudes de la relación jurídica de inspección de las mercancías 2. Dotadas de una aureola de goodwill, las prestigiosas compañías inspectoras aspiraron apoyadas en la libertad de empresa y de pacto no sólo a mantener, sino también a impulsar el conquistado goodwill mediante la elaboración de unos clausulados contractuales de calidad que racionalizasen la contratación 3, ofrecieran seguridad jurídica 4 y, finalmente, introdujeran un factor de competencia ínterbrand. Pues bien, la lectura de las recientes aportaciones en materia de condiciones generales de la contratación me ha suscitado serias dudas sobre el acierto de considerar a los clausulados contractuales como un factor de competencia empresarial utilizado por las compañías en el mercado. Anticipo -en este momento de forma muy somera- que se utiliza el «trinomio» autodeterminación, competencia y consentimiento para construir una crítica a las tesis que atribuyen a la aceptación del adherente el fundamento de validez jurídica de las condiciones generales de la contratación -tesis denominadas contractualistas 5-. La elaborada construcción de los presupuestos de la autonomía privada ciertamente me despertó las aludidas sombras. Para abrir paso a la luz estimo oportuno proceder a un examen separado de los ámbitos de utilización más frecuente de los clausulados contractuales. Cabe a este respecto distinguir, de una parte, condiciones generales empleadas en las relaciones de consumo strícto sensu -relaciones que vinculan a empresarios y consumidores-; y, de otra, clausulados contractuales usados en relaciones jurídicas entabladas entre empresarios. Advierto que examino los condicionados generales de los dos mencionados ámbitos con base en los mismos principios. Procedo al estudio separado intuyendo quizás razones de política jurídica que probablemente impulsen al legislador hacia una intervención más minuciosa en el terreno de las relaciones jurídico-pri-vadas de consumo. Queda de esta forma concretado el tema objeto de estas líneas: el análisis de la existencia de auto determinación del adherente cuando presta consentimiento a un contrato que incluye condiciones generales. Y preciso que las reflexiones toman como punto de partida la aceptación de los presupuestos que conforman la autonomía de la voluntad según resultan expuestos en las aludidas recientes aportaciones.
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Ahora, naturalmente, resta por indicar que el plan del trabajo discurre, primero, por la exposición del planteamiento crítico de la llamada fundamenta-ción contractualista de las condiciones generales; segundo, interesa exponer los primeros brotes críticos a tal planteamiento; finalmente, expongo una aproximación personal al problema.
Como se ha anticipado, la crítica a las tesis contractualistas se inserta en el marco de la explicación del fundamento de validez jurídica de las condiciones generales. En efecto, partiendo del estudio de los principios rectores de la autonomía de la voluntad se cuestiona si la validez de las condiciones generales se legitima desde la libertad contractual y el pacta sunt servanda 6. Siguiendo esa línea de argumentación, se alcanza una primera conclusión: para que el contrato sea un acto de autonomía bilateral, «es necesario que se den los presupuestos que permiten a ambas partes autodeterminarse...» 7. Más adelante, se añade «un contrato se ha celebrado en un acto de libre determinación cuando el sujeto celebra voluntariamente el contrato y siempre que le cupiera como alternativa razonablemente disponible la renuncia a contratar» 8. Y, precisamente, la existencia de competencia en el mercado relevante es el factor determinante de la presencia de alternativas razonablemente disponibles que hagan posible la renuncia a contratar y, por tanto, que se pueda exigir al contratante la sujeción a las consecuencias de la celebración del contrato 9.
Sentadas esas premisas básicas, se analiza la presencia de competencia en el mercado de las condiciones generales de la contratación como presupuesto de la autodeterminación del adherente. En definitiva, se trata de estudiar, siempre según las críticas a las tesis contractualistas, si las empresas compiten con sus condiciones generales ajustando sus ofertas a las exigencias del público de los consumidores, de forma que los consumidores tengan las denominadas alternativas razonablemente disponibles 10. En este momento, se llega a una curiosa conclusión: «el mercado no controla las condiciones generales porque los ad-herentes, a diferencia de lo que ocurre con las condiciones contractuales en los contratos individuales no basan su decisión de contratar o no, en el contenido de las condiciones generales». Y el mercado no controla la calidad de las condiciones generales simplemente porque los adherentes no se las leen, ya que su asimilación genera más costes que ventajas. Los adherentes prestan más bien su atención a los elementos esenciales del contrato, renunciando a examinar el contenido de las cláusulas accesorias 11. Además, conviene resaltar la identificación de un nuevo ¿«uso social»? Siempre se ha entendido so-cialmente que «el que firma se obliga» -signing is binding-. Se trata de la equiparación contractualista entre la adhesión y el consentimiento. Esa formalización del consentimiento evita el examen caso por caso de su existencia, comprobando simplemente la veracidad de la firma. El significado social atribuido a la firma de un documento en cuanto signo externo, implica la lectura del mismo, su comprensión y la aquiescencia del firmante respecto del contenido del documento. De lo contrario, simplemente, no lo firmaría. Ahora bien, se afirma que la regla signing is binding ha visto reducida en la sociedad de hoy su significación. Quien firma un documento con condiciones generales no otorga su consentimiento a las mismas. Los documentos antes de firmarse se leen y ya se ha dicho que el comportamiento social respecto a las condiciones generales es la falta de su lectura. Por lo tanto, no cabe atribuir el significado tradicional a la firma de un documento con condiciones generales 12.
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A la luz de todo lo expuesto la conclusión que se alcanza es clara: la libertad contractual, teniendo en cuenta sus presupuestos, no sirve de fundamento a la validez de las condiciones generales de la contratación. Interesa subrayar que esta misma conclusión resulta extendida a las condiciones generales incorporadas a contratos celebrados entre empresarios. También hay que proteger a los empresarios frente a la utilización de condiciones generales ya que el mercado tampoco sirve para controlar tales clausulados contractuales. La prueba de tal aseveración parece encontrarse en los contratos de distribución restringida 13 -franquicia, distribución selectiva, distribución y compra exclusivas y en el leasing, relaciones contractuales impregnadas de condiciones generales abusivas 14.
Un planteamiento como el descrito en las líneas anteriores tenía que levantar alguna polémica entre nuestra mejor doctrina mercantil. Cabe destacar, en este sentido, las reflexiones vertidas por GONDRA e ILLESCAS ORTIZ.
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Gondra 15, reteniendo el fundamento contractual de la validez jurídica de los clausulados contractuales, subraya el riesgo de generalizar la afirmación de que las condiciones generales de la contratación no representan un factor de la competencia empresarial en el mercado. Antes al contrario, mantiene que hay determinadas cláusulas en las condiciones generales que desempeñan un papel importante en el desarrollo de la actividad concurrencial en el mercado, pactos que son contemplados por oferentes y demandantes a la hora de contratar. En tal sentido, destaca las garantías por vicios o defectos ocultos y las obligaciones añadidas de mantenimiento, entre otras. De más peso si cabe es la segunda observación realizada sobre la ausencia de libertad contractual del adherente cuando acepta los clausulados contractuales. Señala GONDRA que la sociedad postindustrial de hoy muestra una degradación de la...
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