El interés del menor en situaciones concretas o en el marco de instituciones determinadas

AutorFrancisco Rivero Hernández
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil
Páginas209-266

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Visto hasta ahora el interés superior del menor en términos generales -perspectiva eminentemente teórica-, voy a abordarlo aquí en relación con situaciones concretas y con instituciones conocidas, para ver cómo actúa y ha sido visto e interpretado en esos ámbitos, donde el conflicto personal y el jurídico es vivido con particular intensidad (piénsese en la crisis matrimonial, la educación religiosa de los hijos, la adopción por pareja homosexual). Interesa, pues, más que nunca examinar cómo se ha presentado el interés del menor en casos (sentencias) concretos, cómo lo han considerado los tribunales y resuelto los conflictos correspondientes en que entró en juego ese interés. Creo que todo esto puede ser bastante más luminoso que buena parte de lo dicho hasta aquí y, sobre todo, más útil.

Ante la imposibilidad de estudiarlo en relación con todas o la mayoría de las instituciones en que se halla implicado el interés del menor, conocido su juego funcional o aludido a veces en sentencias ya citadas, me referiré aquí sólo a algunas de ellas y casos específicos que presentan problemas interesantes 1. Ello nos permitirá, Page 210 también, verlo a través de resoluciones relevantes, españolas o foráneas, recaídas en supuestos concretos en que entraba en juego aquel interés; y mostrar cómo actúa e influye en situaciones de la vida real, en conflictos efectivos bien alejados de cualquier supuesta elucubración.

A la mención de sentencias extranjeras no obsta que en algunos puntos las respectivas legalidades difieran de la nuestra, pues no me interesa aquí tanto esa legalidad sino el razonamiento y la valoración que los tribunales han hecho en tales casos del interés del menor, standard que opera de forma prácticamente idéntica en todos esos sistemas jurídicos.

1. Situaciones y decisiones sobre la salud del menor

Que la salud individual es un bien muy valioso e integrado en el derecho a la vida e integridad física (art. 15.1 C.E.), es obvio; también que alrededor de un grave riesgo para la salud del menor pueden presentarse graves conflictos que requieren solución de acuerdo con lo que más le convenga. A tal respecto interesan ahora especialmente dos cuestiones: a) intervención del propio menor en función de su interés en la adopción de decisiones que le afecten -para lo que nuestra ley 41/2002 le concede amplia autonomía: cfr. art. 9.3-c, varias veces citado-; y b) cómo cabe entender el interés del menor en esta materia.

¿Cómo han razonado los tribunales cuando se han enfrentado con un caso en que se debate el interés del menor con ocasión de un problema de salud de éste?; ¿en qué se han fijado, a qué datos han atendido cuando han tenido que tomar una decisión? Esto es lo que importa ahora, y el motivo de traer aquí varios casos judiciales relativos a esa cuestión, empezando por el británico Gillick case, que supuso un hito importante y nos muestra cómo se puede razonar al respecto.

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A) El «Gillick case»: Tratamiento o asesoramiento médico

En este interesante asunto 2 -un leading case, con amplia repercusión legal y jurisprudencial 3- una madre de cinco hijas menores de 16 años se enfrentó ante los tribunales, llegando hasta la Cámara de los Lores, en relación con cierta circular de un servicio de salud (el Department of Health and Social Security), que decía, sustancialmente, que cualquier médico consultado en una clínica de planificación familiar por una muchacha de menos de 16 años no actuaría ilegalmente si le prescribía contraceptivos, con tal de que lo hiciera de buena fe para protegerla contra los efectos perjudiciales de las relaciones sexuales 4. Mrs. Gillick consideraba que ello afectaba negativamente al bienestar («wellfare«) de sus hijas y era contrario a su autoridad materna. La autoridad local de salud rechazó darle seguridades, que ella pidió, de que no se daría consejo y tratamiento contraceptivo a sus hijas mientras tuvieran menos de 16 años sin su previo conocimiento y consentimiento, por lo que Mrs. Gillick decidió llevar el asunto a los tribunales.

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La House of Lords -ahorro lo dicho en instancias inferiores-, en sentencia decidida por tres votos frente a dos, argumentó largamente -acerca del alcance penal del tratamiento anticonceptivo (según la Sexual Offences Act 1956), de la edad para consentir un tratamiento médico (según la Family Law Reform Act 1968) y sobre los derechos de los padres- e hizo importantes pronunciamientos en cuanto a este último punto, único que interesa aquí, en particular en cuanto a la compatibilidad de la autoridad de los padres y cierta autonomía de los hijos desde una perspectiva del best interests of the child.

En esa célebre sentencia, el Juez Fraser comenzó sentando que «el poder de los padres sobre sus hijos deriva de sus deberes», y que los derechos de los padres «existen en beneficio del hijo y sólo se justifican en tanto permiten al padre cumplir sus deberes hacia el hijo«; añadiendo el Juez Scarman que aquellos derechos existen para la protección del hijo y consecuentemente son compatibles con el derecho del hijo «para tomar sus propias decisiones cuando alcanza suficiente madurez e inteligencia para poder orientar su mente y decidir sobre el asunto en cuestión« 5. Hubo posiciones matizadas entre los Jueces acerca de lo que debe entenderse por madurez y sobre el alcance de lo que la menor debe entender y asumir. La madurez es cuestión de hecho, se dijo. Y Lord Scarman y Lord Fraser, a cuyo parecer se adhirió Lord Bridge, establecieron criterios acerca de lo que una joven objeto de asesoramiento o tratamiento contraceptivo tenía que comprender para poder concluir que tenía capacidad de decisión.

Para Lord Scarman «debe tener suficiente madurez para entender lo que en ello hay implicado: que hay cuestiones morales y familiares, especialmente su relación con sus padres; problemas a largo plazo asociados al impacto emocional del embarazo y su término; y hay riesgos para la salud de la relación sexual a su edad, riesgos que la contracepción no puede eliminar». Lord Fraser, que a ese respecto sólo decía inicialmente Page 213 que la joven debía entender el consejo del médico, añadía, en las conclusiones de su opinión, estos cinco puntos que justificarían el consejo de tratamiento contraceptivo del médico sin consentimiento paterno: «1) que la joven (aunque menor de 16 años) entienda el consejo; 2) que el médico no pueda persuadirle de que informe a sus padres o permitirle a él informar a éstos de que ella busca un consejo contraconceptivo; 3) que es probable que ella ha iniciado o continúa manteniendo relaciones sexuales sin adoptar medidas contraceptivas; 4) que a menos que reciba consejo o tratamiento contraceptivo, su salud física o mental o ambas es probable que sufran; 5) que en el mejor interés de la menor conviene que se le dé asesoramiento contraceptivo, tratamiento o ambos sin el consentimiento paterno».

Esta sentencia, muy discutida y comentada por juristas británicos - en general, en ámbitos jurídicos anglosajones-, dió amplia participación al menor, incluso menor de diez y seis años, con suficiente madurez (allí diseñada) para tomar decisiones en materia de salud en su interés, incluso frente al parecer de sus padres; y ha sido invocada, como leading case, en muchos otros asuntos, y bajo la denominación de Gillick principle, por la doctrina 6.

B) Trasplante de órganos de menores en la jurisprudencia norteamericana

En EE.UU. ha habido varios casos de trasplante de órganos en que los donantes eran menores de edad (alguno, de disminuidos psíquicos), y los tribunales, al autorizarlos, lo justificaron precisamente en el interés del donante (del donante, sí, no sólo del donatario).

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  1. En los casos Huskey v. Harrison y Foster v. Harrison, similares 7, se trataba de hermanos gemelos y en ambos casos, de catorce años. Se solicitó autorización del tribunal para la extracción de un riñón de uno de los hermanos y trasplantárselo al otro. En ambos casos accedió el tribunal basándose en la doctrina de un leading case, el Masden v. Harrison 8 y en el interés del propio donante: que en el caso de no realizarse el trasplante éste último, muy vinculado al enfermo, sufriría «un grave impacto emocional». En el caso Foster v. Harrison el juez Cutter, al fundar su decisión favorable al trasplante, subrayó de forma especial y descriptiva la capacidad de discernimiento del donante (»...de catorce años con un buen grado de comprensión e inteligencia...«), que había comprendido la naturaleza de la intervención y sus posibles consecuencias, y que había consentido, al igual que sus representantes legales.

  2. En el caso Strunk v. Strunk 9 el donante tenía 27 años, con edad mental de un niño de seis. La Corte de Apelación de Kentucky Page 215 aceptó los argumentos del tribunal de instancia para autorizar la extracción de un riñón de Jerry Strunk para...

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