Conclusiones
| Autor | Guadalupe Cano Moriano |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Abogada |
PRIMERA.-La doctrina mayoritaria sitúa el origen del precario en los primeros tiempos del Derecho romano, pero esta idea no excluye la posibilidad de que el precario se haya manifestado con anterioridad al Derecho romano y tenga su origen en el Derecho de gentes, ya que pudo manifestarse en los diversos pueblos que contribuyeron en la formación de la primitiva ciudad de Roma (latinos, sabinos, griegos, etruscos, etc.).
Ahora bien, sea cual fuese su origen, lo cierto es que encontró su cauce y desarrollo en las construcciones jurídicas del Derecho romano.
La figura del precario se introduce en nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 1565.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recogido en una ley procesal, su concepto no se ha precisado en ninguna ley sustantiva y ha sido objeto de una continuada elaboración jurisprudencial.
A diferencia de otras figuras jurídicas, la poca atención que a la figura del precario se ha venido prestando en nuestro Derecho, motiva el que no se haya suscitado un excesivo interés entre la doctrina, por lo que dificulta su estudio así como la determinación de su concepto. No son numerosos los autores españoles que hayan realizado estudios monográficos específicos sobre el tema; sin embargo, hay que destacar los trabajos de Martín Retortillo, Iglesias Cubría, Ferrer Martín, Latour Brotons, y, muy especialmente, la valiosa obra de Moreno Mocholi.
SEGUNDA.-En Roma, el origen del precario aparece ligado a la idea de posesión. El precario en el Derecho romano era el acto por el cual una persona cede a otra, a petición o ruego de ésta, el uso y disfrute de cierta cosa sin remuneración ni estipendio alguno, pero con la facultad de darle por terminado en cualquier momento.
Durante la época preclásica el precario es conceptuado como una forma de posesión «ad interdicta». En sus primeras manifestaciones guarda gran similitud con la «possessio» del «ager publicus», de tal manera que se ha llegado a afirmar que la figura del precario permitió pasar de la «possessio» del «ager publicus», a la posesión en el campo del Derecho privado. Pero, quizás, su origen se encuentre en las relaciones de clientela establecidas entre un «pater familias» y sus clientes reunidos alrededor de la «gens». Basadas en una relación de confianza y respeto, se manifestaban en la concesión a los clientes del uso de determinados territorios del grupo familiar del que entraban a formar parte, que el concedente podía revocar en cualquier momento.
Hay que decir que el precarista reconocía la propiedad del concedente, no entraba a poseer animus domini, pero sí con una voluntad de conservar el uso y disfrute de las tierras. Se extiende la defensa interdictal propia del poseedor del «ager publicus» a las posesiones precarias.
En la época clásica, el precarista es considerado como un verdadero poseedor, pudiendo utilizar los interdictos para defender su posesión contra toda clase de perturbaciones. Es el precario una posesión legítima reconocida y tutelada por el derecho aunque injusta, porque nunca puede conducir a la usucapión y es perfectamente revocable. El precario no es considerado como un contrato, ya que no genera obligaciones entre concedente y precarista, tratándose solamente de una posesión rogada. No se admitía la idea de la doble posesión, el precario «dans» se desprendía de su posesión al ceder la cosa al precarista, quien entraba a poseer en nombre propio. Por ello, es lógico que se le reconociera una defensa interdictal, operativa frente a terceros, aunque inútil ante una acción reivindicatoria.
En el derecho justinianeo, la característica más notable es la tendencia a configurar al precario como un contrato, llegándose incluso a clasificar la figura del precario entre los contratos innominados. Se admitió la dualidad de posesiones, si una de ellas era justa, la otra era injusta. El precarista no posee ya «pro suo» sino alieno nomine porque, en virtud del título, está reconociendo que el concedente cede sólo la mera detentación con el uso de la tierra, y sigue poseyendo «animo domini». La relación de precario genera, a favor del concedente, instrumentos de defensa: «inter- dictum quod precario» y «actio praescriptis verbis» (común a todos los contratos innominados).
TERCERA.-En España el precario fue decayendo en desuso durante la Edad Media. Hay que destacar el desarrollo habido en Europa de una institución canónica parecida a nuestra figura objeto de estudio, la precaria. Se trata de una forma contractual convenida generalmente en condiciones de desigualdad, entre una persona de origen modesto y la Iglesia. El precarista solicitaba la concesión de unas tierras o se comprometía a donar sus propios bienes a la Iglesia a cambio de su protección y de un derecho de goce sobre ellos. El precarista se hallaba sujeto al pago de un canon y a una serie de deberes, como la mejora de los bienes, cuya infracción era exigible y sancionada, mientras que aquella concesión era en principio irrevocable, aunque se pactaba en períodos quinquenales renovables. Esta nueva forma contractual, onerosa e irrevocable, surgida junto al «precarium» romano, acaba sustituyéndole y confundiéndose a su vez con las instituciones feudales.
Esta decadencia del precario durante la Edad Media hizo que en los territorios españoles que se rigen por el derecho común, no tuviera importancia nuestra figura jurídica, no siendo recogida en los antiguos Cuerpos legales ni incluso en Las Partidas; tan sólo Gregorio López lo menciona en sus comentarios a la Partida 3, título XXX, ley 9.ª, sobre el pacto de constituto, y a la Partida 5.ª, título II, ley 9.ª, referente al comodato.
Puede asegurarse que el precario romano, en la antigua Corona de Castilla, había ya desaparecido en el...
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