Conclusiones
| Autor | Carlos Padrós Reig; Endrius Eliseo Cocciolo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona; Profesor Asociado Doctor de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona |
| Páginas | 231-244 |
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Tradicionalmente, las empresas adjudicatarias de concesiones administrativas para la gestión de infraestructuras han tenido una relación privilegiada con la Administración. En la Ley 8/1972, de 10 de mayo, existía tanto la figura del delegado del gobierno como el hecho mismo de deber crear una personificación mercantil para cada adjudicación. La empresa era pues un instrumento de la acción pública.
A pesar de que estos aspectos han sido reformados, hoy en día podemos continuar hablando de las sociedades concesionarias como empresas especiales. Al tratarse de monopolios naturales, las autopistas, por definición se otorgan en régimen de exclusividad. Si a este régimen de exclusividad le añadimos la posibilidad de compensar las pérdidas de explotación, resulta que las empresas privadas concesionarias de contratos de explotación de autopistas deberían quedar comprendidas en el ámbito subjetivo de la Ley 4/2007 en aquello que haga referencia a la transparencia y la necesidad de elaborar cuentas separadas respecto de la potencial compensación para gestionar el servicio de interés económico.
Además, cabe destacar como perduran ciertos aspectos que permiten pensar que las empresas concesionarias no son simples empresas privadas. En primer lugar, los contratos pueden prever un acceso privilegiado a la financiación o a los avales incluso a una aportación pública para realizar la obra. En segundo lugar, en las concesiones de obra, el constructor tiene derecho a cobrar mediante la explotación económica de aquello que ha construido. La tarifa y la duración de la concesión en este segundo caso suponen elementos cruciales para determinar la remuneración del concesionario. Page 232
Las cláusulas contractuales de las concesiones de autopistas se basan en el principio del equilibrio económico-financiero de la explotación. La Administración asegura al inversor privado que no correrá el riesgo empresarial ordinario. En este sentido pues, la empresa concesionaria de autopistas no pertenece al mundo privado sino al público. Donde no hay riesgo económico, el gestor se convierte en casi-público. En definitiva, tanto el régimen económico (equilibrio financiero con garantía pública) como el objeto social (explotación de un servicio público o de una infraestructura de interés general), sitúan a los concesionarios en una posición singular. No son administraciones públicas pero tampoco son sociedades mercantiles ordinarias. Se trata de un tertium genus peculiar.
La Administración utiliza la concesión más como un medio de regulación que no como un contrato de obra y gestión de la infraestructura. Es significativo que la nueva Ley 30/20007, de 30 de octubre, reintroduzca un poder de intervención administrativa sobre les operaciones de fusiones en las que participen empresas adjudicatarias (ex. art. 246.5), lo que reafirma la idea que el concesionario tiene una relación intuitu personae con la Administración concedente.
El derecho comunitario no prejuzga el régimen de propiedad de las empresas (art. 295 TCE) ni el modo de gestión de los servicios de interés general. En este sentido, los Estados son libres para definir el régimen legal de sus servicios públicos. Además, la misión de servicio público puede justificar la existencia de derechos exclusivos o especiales, así como determinar la existencia de medidas de compensación, sin embargo, este régimen especial no depende del carácter patrimonial de las entidades implicadas (art. 86.2 TCE).
Una vez establecido lo anterior, nadie puede dudar de que los poderes públicos tengan una posición vigilante en los sectores estratégicos (concesionales o no), es decir, aquellos ámbitos en los que se satisfacen las necesidades esenciales de las personas y de la comunidad y se asegura la cohesión social. Los grandes servicios económicos de interés general prestados mediante redes, tales como energía, telecomunicaciones y transportes, son claros ejemplos de sectores estratégicos. De acuerdo con lo que hemos dicho, en la concesión de autopistas se produce una transferencia del riesgo entre Administración y adjudicatario de manera que los contratos aseguran los mecanismos de recuperación Page 233 de la inversión por parte del privado. Además, no existe propiamente competencia en precios puesto que la tarifa la fija la Administración y la explotación se concede en régimen de exclusividad.
Las concesiones (tanto las ya adjudicadas como las que lo han de ser en el futuro), quedan sujetas a las libertades de establecimiento y de libre circulación. La fusión entre dos empresas concesionarias de la explotación de una infraestructura es una operación económica que puede examinarse bajo la óptica del giro económico. Es contrario al derecho comunitario tanto una discriminación por razón de nacionalidad (trato en condiciones de desigualdad), como la imposición de condiciones que no sean proporcionadas a la finalidad que persiguen. Las únicas modulaciones al principio general pueden fundamentarse en, o bien, no se trata propiamente de una concesión puesto que no hay transferencia del riesgo de la explotación (estaríamos ante un contrato con pago del precio diferido en el tiempo) o bien se trata de la concesión de una actividad dentro de la esfera de lo que se considera poder público (por ejemplo Defensa o Justicia).
El hecho que la Administración pública mantenga el control de las actividades transferidas y disponga de los medios para garantizar la protección de sus intereses (tanto acciones privilegiadas como potestades exorbitantes de dirección), no parecería poder justificar, según las instancias comunitarias, una excepción al tratamiento general de la libre circulación. Sin embargo, la inclusión de las empresas concesionarias dentro de la esfera del poder público es, de hecho, la argumentación que fundamentará las resoluciones judiciales y administrativas italianas que reconocen una potestad pública de control.
En conclusión, la prestación de un servicio económico estratégico como el de transporte prestado por unas empresas especiales como las concesionarias de autopistas, supone tratar las cuestiones relativas a la intervención pública en dichas empresas, a la regulación del sector y al papel de las correspondientes autoridades de regulación.
La enajenación total o de un porcentaje de control de las participaciones públicas al capital de una empresa que proporciona un servicio público, genera Page 234 un problema que con anterioridad a la privatización no se manifestaba por la propia presencia del accionista público: cómo defender los intereses públicos o generales inherentes a los sectores de actividad de las empresas, que no desaparecen por la devolución o introducción de la empresa al mercado o, en otras palabras, cómo recomponer, en el mercado, la descomposición de los intereses públicos y de los intereses privados. Pues antes de la privatización, los asuntos relativos a la gestión empresarial y la garantía de los intereses públicos encontraban una solución unitaria dentro de la entidad en virtud de la titularidad pública de la misma. Tras el fenómeno privatizador, en cambio, se produce la fragmentación de los intereses y la aparición de una serie de titulares autónomos de los mismos: los Gobiernos titulares de la política económica e industrial y del marco general de libertades y garantías; los shareholders titulares de la empresa y sus legítimos intereses por la creación de riqueza; el mercado y su función de distribución de los recursos; las autoridades de regulación (según los sectores y si existen) que deben asegurar los intereses de los stakeholders y la vigilancia sobre el cumplimiento de las reglas, con independencia de los intereses privados y de los intereses políticos 1.
En este contexto, se entiende la...
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