El concepto de servicio público

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II.1.- El debate doctrinal sobre el concepto de servicio público.

El concepto de servicio público procede de la Ciencia económica y hacendística[1], y a partir de la mitad del siglo XIX empezó a ser utilizado cada vez con mayor frecuencia por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina en los países con regímenes de Derecho administrativo de inspiración francesa. En España la Ley de 2 de Abril de 1845, que establecía los criterios de atribución de competencias a la jurisdicción administrativa, acuñó en relación con los contratos de las Administraciones públicas la fórmula "obras y servicios públicos" (también presente en el artículo 3 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956) y, más adelante, el Código civil de 1889 sometió en su artículo 339 al régimen propio del dominio público todos los bienes que "pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público". Sin embargo, la expresión tenía todavía un significado poco preciso, pues se la hacía equivaler genéricamente a la satisfacción de una necesidad o utilidad pública inmediata[2]. La elaboración doctrinal de una verdadera teoría jurídica del servicio público no se produjo hasta que la institución que nos ocupa se convirtió en Francia en la base sobre la cual se trató de construir científicamente todo el Derecho administrativo[3].

En ese país se planteaba el problema de la falta de un criterio legal claro para la distribución de la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa. La jurisprudencia y la doctrina recurrían a la distinción tradicional entre actos de autoridad y actos de gestión, pero el desarrollo de las tareas sociales del Estado puso de manifiesto la insuficiencia de la misma.

En este contexto, a principios de siglo fueron retomadas las conclusiones del arrêt Blanco, de 1873, que versaba sobre una cuestión de responsabilidad de la Administración pública, y se empezó a determinar el ámbito del Derecho administrativo como Ordenamiento jurídico a través del criterio del servicio público. Pero si esta orientación tiene un origen pragmático y jurisprudencial, los autores de la Escuela del servicio público aportaron rápidamente un fundamento ideológico para la identificación de la actuación de las Administraciones públicas en su conjunto con el servicio público[4]. Partiendo de una perspectiva pretendidamente realista, estos autores manifestaban su rechazo frente a la concepción "metafísica" del Estado como ente soberano y querían ver en aquél una federación de servicios públicos gobernada por las reglas objetivas de Derecho nacidas de la conciencia social[5].

Las tesis de la Escuela de Burdeos alcanzaron un importante éxito por su carácter novedoso y su sensibilidad hacia las nuevas funciones que los Poderes públicos estaban asumiendo en los ámbitos económico y social, pero también encontraron fuertes resistencias entre los partidarios de la vieja teoría de los actos de autoridad o de poder público[6]. Además, sufrieron un duro revés por parte de la misma jurisprudencia francesa, que en los años veinte identificó la nueva categoría de los servicios públicos industriales y comerciales, cuyo régimen jurídico estaría regido por el Derecho privado[7], de manera que la determinación del ámbito de aplicación del Derecho administrativo a través del criterio del servicio público quedó en entredicho y se reavivó una polémica que ha llegado hasta nuestros días. En todo caso, como consecuencia del esfuerzo de construcción dogmática de los autores de la Escuela de Burdeos y del debate que generaron sus propuestas, el concepto de servicio público adquirió un puesto propio dentro el estudio científico del Derecho administrativo. Por influencia de la doctrina francesa, la teoría jurídica del servicio público se extendió a lo largo de los treinta primeros años de nuestro siglo a otros países con regímenes de Derecho administrativo, como Italia o España, aunque ello conllevó inevitablemente una adaptación de aquélla a las peculiaridades de cada Ordenamiento jurídico. En especial, a la larga en ninguno de esos países se pudo aceptar un concepto de la institución tan amplio como el que se había acabado imponiendo en Francia[8].

La teoría francesa del servicio público se introdujo en nuestra patria tempranamente gracias a la labor de Adolfo POSADA[9]. Este autor era sin duda proclive a una construcción de ese tipo, pues antes incluso de que se hubiesen desarrollado las ideas de la Escuela de Burdeos ya defendía que "la función administrativa se resuelve concretamente en servicios", consagrando, por tanto, en el ámbito doctrinal el concepto de "servicio administrativo" al que tanto uso se le ha dado y se le sigue dando en la legislación y en la práctica administrativa española[10]. En cualquier caso, la teoría francesa del servicio público fue aceptada con rapidez por los autores de la doctrina administrativista que hoy llamamos clásica, que la incorporaron a sus tratados y manuales[11], y, como muestra de ello, se debe mencionar que en la misma época Carlos GARCÍA OVIEDO publicó un extenso estudio sobre el servicio público, que, aunque sigue basándose principalmente en la doctrina del país vecino, maneja también opiniones de autores italianos y alemanes[12].

La recepción de la teoría jurídica del servicio público en nuestra patria se caracterizó por la fidelidad al modelo doctrinal francés, si bien el concepto de servicio público nunca llegó a ocupar en la sistemática de los administrativistas españoles el lugar central que había adquirido en las teorizaciones de los autores de la Escuela de Burdeos; en consecuencia, la aceptación de las tesis francesas no produjo una revolución en los presupuestos y la metodología del estudio del Derecho administrativo. Quizás sea este carácter algo marginal al que se vio relegada la institución que nos ocupa lo que explique el retraso en la aparición de una concepción propia de la misma, que no surgiría en España hasta finales de los años cuarenta, cuando en Francia se hablaba ya de la crisis de la noción del servicio público y cuando al lado de los autores de nuestra doctrina clásica estaba haciéndose sitio una nueva y brillante generación de administrativistas.

De los demás países que recibieron la teoría del servicio público conviene detenerse en Italia, donde la doctrina administrativista de principios de siglo sí desarrolló una visión autónoma de la institución, cuyo interés radica no sólo en su calidad técnica, sino también en la influencia que iría dejando sentir en los autores españoles a lo largo de etapas posteriores. Ante todo, es necesario partir de que, a diferencia de lo que ocurría en Francia, la legislación italiana sí recogía (y así sigue siendo en la actualidad) un criterio rígido y claro para el reparto de la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa: a la primera se encomienda la tutela de los derechos subjetivos de los ciudadanos, mientras que a la segunda la de los intereses legítimos[13]. Por ello, la identificación del Derecho administrativo con el régimen jurídico peculiar de los servicios públicos no tenía gran utilidad; en cambio, para lo que sí podía servir la teoría del servicio público, como pronto se descubrió, era para facilitar el tratamiento unitario de una buena parte de la entonces llamada "actividad social" de las Administraciones públicas[14].

Una primera nota característica de la noción jurídica del servicio público tal como se perfiló en Italia es la neta distinción que poco a poco se fue estableciendo entre las funciones públicas y los servicios públicos, es decir, entre los fines del Poder público inherentes a la Soberanía, necesarios y con un contenido prevalentemente jurídico, y las tareas de prestación de utilidades a los particulares, asumidas por las Administraciones públicas en lo que entonces se consideraba todavía como una mera extensión eventual de su ámbito de actuación[15]. En consecuencia, el concepto jurídico de servicio público se restringió hasta abarcar sólo las actividades, distintas de las funciones públicas, que desde un punto de vista económico son servicios y cuya titularidad ha sido asumida por una Administración pública[16]. En segundo lugar, la doctrina italiana dedicó desde un principio una atención especial al contenido de esas actividades, es decir, al conjunto de prestaciones en favor de los particulares a que dan lugar. Se desarrolló así una noción de servicio público de tipo subjetivo, pero en la que el elemento puramente formal de la titularidad pública de la actividad se veía acompañado por una nota material, sustantiva.

En tercer lugar, hay que destacar también que la perspectiva objetiva presente en las concepciones económica y vulgar de la institución influyó sobre autores como Arnaldo DE VALLES, quien, en coincidencia con tendencias igualmente presentes en Francia, incluía en el concepto jurídico de servicio público ciertas actividades de prestación de titularidad privada, pero sometidas a una penetrante reglamentación administrativa (los servicios públicos virtuales o impropios)[17]. Aparecen aquí perfilados, por lo tanto, los primeros rasgos de las concepciones objetivas del servicio público que resurgirían con fuerza más adelante[18].

Un momento fundamental en la evolución del concepto doctrinal de servicio público en Italia fue sin duda la introducción en el Código penal en 1930 de los delitos de las personas encargadas de un servicio público, al lado de los delitos de los funcionarios públicos[19]. Como el Código no contenía definición alguna de las nociones de servicio público y de función pública, en un reenvío tácito al Derecho administrativo, se llegó a la conclusión...

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