El concepto de promotor y sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral

Autor:Francisco Javier Torollo González
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid
RESUMEN

El promotor es un sujeto suficientemente conocido, dada su habitual presencia en las obras de edificación. No obstante, ninguna norma de ámbito nacional ha diseñado los rasgos caracterizadores de su concepto hasta fecha muy reciente. Laguna legal que no ha impedido que le haya sido reconocida responsabilidad administrativa, civil y laboral, bien porque la norma así lo establecía, bien porque se le ha equiparado a otros sujetos para los que la norma sí prevé estas consecuencias. Cuestión ésta problemática que ha sido aliviada con la Ley 54/2003 y el RD 171/2004. No obstante, el conflicto será inevitable dado que las citadas normas no son claras en muchos aspectos e inducen a confusión. Identificar éstas, aportando una posible solución a las mismas, a la vez que definir el nuevo marco jurídico del promotor, constituye el objeto de este trabajo.

EL CONCEPTO DE PROMOTOR Y SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ*

  1. EL PROMOTOR SUJETO DEL DERECHO SIN DEFINICIÓN LEGAL

    El término promotor ha sido muy utilizado en el tráfico jurídico del sector de la construcción. Por ello sorprende que este sujeto del derecho no haya contado con una caracterización legal precisa en el ordenamiento jurídico privado de ámbito nacional hasta la promulgación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), con la excepción laboral que se dirá1. Ni en el Código Civil 2, ni en el Código de Comercio se hace referencia alguna al promotor ni se ofrece un concepto3. Esta laguna ha sido la causa por la que los Tribunales se han visto obligados, con el ánimo de incluirle en el círculo de sujetos responsables del art. 1591 del Código Civil , a sentar en la jurisprudencia y doctrina judicial los rasgos comunes que le singularizan dentro de lo que en sus particulares circunstancias constituye el supuesto fáctico de cada resolución judicial.

    Por supuesto, esta situación es extrapolable, obviamente con matices propios, a nuestra disciplina. Aunque, curiosamente, la norma laboral dotó de un concepto al promotor en fecha anterior a la LOE. No obstante, es significativo que sin soporte conceptual en norma alguna, apareciera en La Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL ) una referencia expresa al promotor. Referencia que fue posteriormente incorporada, con otras dos más que se unieron a la anterior4, al articulado del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante LISOS ). La primera de estas referencias aparecida en la URL fue la única que se produjo hasta la publicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

    La situación no causó ningún grado de conmoción en la doctrina, quizá porque no era novedosa. Tan sólo reproducía, alargándola, la que se vivía con anterioridad. No obstante, desde ese momento el promotor pasó a ser considerado sujeto potencialmente imputable en causas de responsabilidad administrativa por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral. El problema, como veremos, era que ninguna norma de esta naturaleza, tampoco ninguna otra del ordenamiento jurídico laboral, le reconocía expresa y directamente siquiera una obligación.

    De ahí la aparición de decisiones judiciales que se ven obligadas a identificar los rasgos caracterizadores del promotor, los ilícitos que se les pueden imputar y el alcance de sus responsabilidades. Este sujeto siempre presente en las obras de edificación, al menos impulsándolas (como se desprende del propio término con el que se le identifica) adquiere con el paso del tiempo más protagonismo dentro del sector de la construcción. Sector que constituye uno de los principales motores de la economía española. Por ello resulta paradójico que su expansión se produzca en un marco jurídico que le ignora y sólo hace ademán de derivarle puntuales obligaciones. Con la puesta de largo del concepto de promotor en el ordenamiento jurídico, el estado de inseguridad cambia de tono, pero no de intensidad. Significativo a estos efectos se muestra el hecho de que el concepto legal del promotor no recoge la jurisprudencia y doctrina judicial sentada con anterioridad en la experiencia que brota de los conflictos que solucionan la imputación del promotor en procesos sancionadores y de responsabilidad. Ciertamente, el legislador no tiene obligación de reflejar en la norma los avances y el resultado de los pronunciamientos judiciales previos. Esta libertad es respetable, pero no diluye la insatisfacción que nos provoca la oportunidad perdida de motivar este distanciamiento en la LOE. Máxime, cuando la intensa intervención de los Tribunales fue durante tanto tiempo permitida, consolidando un estado de orfandad legislativa que no se adecuaba a esta realidad económica y empresarial de tanta trascendencia y en continua expansión. No sólo no se dotó conscientemente al poder judicial de un soporte normativo que le ayudara a limitar su actuación a la aplicación de la ley. No, además, se le incitó con su pasividad a recurrir a su facultad u obligación de complementarla5.

    Con todo, la delimitación conceptual del promotor en el ámbito social no ha aclarado el panorama que con tantas sombras se vislumbraba. La problemática no se ha resuelto. El conflicto parece inevitable. Aún me resulta difícil aprehender la actividad de promoción en su variopinta diversidad dentro del concepto normativo que esboza la norma de seguridad y salud laboral e, incluso, dentro del que diseña la LOE con una vocación de generalidad más ambiciosa. Ciertamente, con las intervenciones normativas indicadas no se alcanza el grado de seguridad jurídica que sería deseable.

    En el ámbito laboral la concepción del promotor es portadora de una imprecisión que no comulga con el rigor y la concreción que es exigible en las normas de naturaleza imperativa y sancionadora que, precisamente, son las únicas que le contemplan.

    El presente estudio busca un acercamiento al concepto de la figura del promotor en la norma laboral y, específicamente, en el ámbito de la seguridad y salud de los trabajadores en el sector de la construcción6. A estos efectos, nuestro punto de partida lo constituye la LOE, que aporta una concepción distinta y más completa a la diseñada previamente por el Real Decreto 1627/1997. Esta situación nos genera una serie de interrogantes y problemas en ocasiones difíciles de superar. Y es que, pese a que cada norma delimite su ámbito objetivo de aplicación en atención a los fines que persiguen, también distintos7, se nos hace difícil comprender por qué un sujeto que tiene a efectos civiles la consideración de promotor inmobiliario puede no ser considerado tal a los efectos de seguridad y salud laboral. Esto no ocurre, por el contrario, con la figura del contratista, pues ambas normas utilizan un mismo concepto: la LOE reproduce el del RD 1627/1997.

    Una vez sorteada la problemática que dimana del concepto de promotor en la LOE, nos detenemos en los aspectos que, habiendo sido objeto de un importante consenso judicial, son ignorados por la citada norma. Desde esta perspectiva, el siguiente paso busca un acercamiento al concepto que del promotor dispone la norma laboral. Nuestra pretensión es definir al promotor. No es fácil en una realidad en ocasiones compleja y excesivamente casuística. Después se identifica el conjunto de obligaciones que se le exigen, fundamentalmente, las que no se muestran así explícitamente.

    Para la consecución de este objetivo hemos optado por realizar un enfoque temporal, avanzando a medida que se promulga una nueva norma y le reconoce una nueva obligación expresa y con ella abre la posibilidad de que otras presuntas también le sean exigidas o dejen de serlo. Y así, sucesivamente, hasta llegar al momento actual. Momento en el que finalizamos el estudio agrupando todas las obligaciones que, en nuestra opinión, son exigibles a los promotores.

  2. LA FIGURA DEL PROMOTOR EN LA LOE

    Antes de la promulgación de la LOE la jurisprudencia profundizó en la identificación de los caracteres propios de la figura del promotor con el ánimo de equipararle a la figura del contratista y hacerle partícipe de la responsabilidad decenal prevista en el art. 1591 del Código Civil por vicios en la construcción8. Ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de 19749, a tales efectos, consideró que el promotor es el sujeto que reúne «generalmente el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico».

    Con este punto de partida, en jurisprudencia reiterada10 se fueron sentando los rasgos caracterizadores de este operador jurídico: a) que tiene una intervención decisiva en todo el proceso de construcción; b) que la obra se realiza en su beneficio; c) que la obra se encamina al tráfico de venta de terceros; d) que dichos terceros confían en su prestigio comercial; e) que es garante de la construcción correcta; f) que es él quien contrata y elige a los técnicos; g) que de no producirse dicha equiparación con el constructor se desampararía a los adquirentes frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, h) que está obligado frente a los compradores a llevar a cabo una obra sin deficiencias.

    Publicada la LOE, se dota al promotor de una concepción legal que resulta mucho más amplia que la judicialmente creada. Con ella se diseñan los medios para alcanzar el fin que la motiva: regular «el proceso de la edificación, actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los Edificios» (Exposición de Motivos). Obviamente, entre los agentes que intervienen en las obras de edificación se identifica al promotor. Y como tal se considera a «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título» (art. 9 de la LOE)11. Y en el art. 2, entre las obligaciones que le competen se establece una que tiene su trascendencia en el ámbito laboral, esta es, que debe «ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él».

    Así configurada, en la definición legal del promotor no son exigibles una serie de caracteres sobre los que anteriormente fundamentó la jurisprudencia el reconocimiento de su responsabilidad ex art. 1591 del CC . Caracteres a los que también recurrieron los Tribunales del orden jurisdiccional social y a los que, en la misma línea, nada se dice en el RD 1627/1997. No obstante, en una interpretación sistemática de este reglamento puede defenderse que la presencia de estos elementos es necesaria para su aplicación. Ello, sin perjuicio de que no puede rechazarse tampoco apriorísticamente una interpretación en sentido contrario. Cualquiera que sea la que se alcance, en su proceso hermenéutico quizá ayuden las reflexiones que siguen.

    2.1. La desaparición del ánimo de lucro y del carácter profesional en el concepto de promotor de la LOE

    En la LOE no se exige que el promotor desarrolle una actividad profesional, ni se exige tampoco que le mueva un ánimo de lucro o la consecución de un beneficio económico. Esta opción se aleja de la mantenida reiteradamente por la jurisprudencia, que puso especial énfasis en la finalidad de la obra para amparar el legítimo derecho del consumidor y destinatario de la obra ante vicios de la misma.

    Hasta la LOE, los Tribunales del orden civil, con excepciones puntuales12, consideraron que la profesionalización del promotor constituía un requisito indispensable para atribuirle las responsabilidades del art. 1591 del CC 13. Por ello, era necesaria la comercialización de la obra edificada con intención lucrativa. Tal postura se fundamentaba en la consideración de que toda obra que se realiza en beneficio del promotor justifica la asunción por su parte de los perjuicios que de la misma se deriven14.

    En efecto, la LOE no exige como requisito previo que para que un sujeto pueda ser considerado promotor deba desarrollar en el tráfico inmobiliario sus actividades con las notas de profesionalidad y habitualidad anteriormente exigidas por los Tribunales. Consiguientemente, no es trascendente que la obra se realice para una posterior comercialización, ni que se impulse con ánimo de lucro, ni siquiera que el promotor sea un profesional de la construcción. De esta forma el ámbito subjetivo de la concepción legal del promotor amplía su contorno. Por lo pronto, la concepción legal avala que las cooperativas de viviendas se califiquen como promotoras inmobiliarias15. Como promotores también habrá que calificar a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios (art. 17.4 LOE y Exposición de Motivos)16, así como a otras figuras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación17. Además, como es suficiente para ser considerado promotor con que se impulse y se financie la obra, con recursos propios o ajenos, habrá que calificar como promotor a las sociedades o personas físicas que se dedican a la gestión, administración y asesoramiento técnico de los propietarios de la obra18.

    El concepto legal del promotor supone un giro de ciento ochenta grados respecto a la jurisprudencia anterior que, precisamente, ante la ausencia de ánimo de lucro en la actividad de promoción inmobiliaria no consideraba como tales ni a las cooperativas19, ni al dueño del terreno que edificaba una vivienda para su uso privado20, ni al mandatario que cumplía con el encargo de aquél21. Esta nueva realidad conceptual del promotor que aporta la LOE y que incluye dentro de su ámbito a los anteriores sujetos22, abre otro interrogante que intentaremos clarificar posteriormente: ¿son las cooperativas promotores a efectos laborales y, por tanto, sujetos responsables en asegurar la seguridad y salud de los trabajadores?

    Por su parte, en el ámbito penal conviven dos líneas doctrinales diversas en torno a la calificación como delito especial al tipificado en el art. 319.2 del Código Penal 23:

    1. De un lado, se encuentra la doctrina judicial que de forma mayoritaria considera que el citado precepto penal no tipifica un delito especial24. Esta conclusión se alcanza apoyándose en el concepto de promotor que establece la LOE y que suelen transcribir. No obstante, en muchas de estas sentencias en realidad se juega con la concepción laboral del promotor que recoge el RD 1627/1997, pues identifican como tal al dueño de la obra que toma la decisión de construir y la financia. En la consideración de que no es un delito especial, se estima que «difícilmente puede exigir dicha condición técnica (la de empresario) cuando el ordenamiento, en su conjunto no la precisa? no hay ninguna razón para reputar especial el delito que nos ocupa en relación con el promotor, constructor, ya que tal condición la tiene quien de hecho promueve o financia y quien de hecho realiza construcciones o edificaciones, para lo que no es menester tener una especial cualificación o condición personal, salvo la de disponer de dinero o financiación y conocer las técnicas y habilidad propias para la promoción y construcción». Para esta línea doctrinal, la profesionalización no se exige porque en caso contrario se vulnerarían los principios de legalidad e intervención mínimos. Principios que impiden exigir una condición técnica que el ordenamiento, en su conjunto, no precisa.

    2. De otro, se encuentra la doctrina que, por el contrario, considera que el art. 319.2 del Código Penal tipifica un delito especial propio en el que los sujetos activos del mismo sólo pueden ser los que realizan habitualmente y de forma profesional la actividad de promoción conexa a la construcción25.

      En relación al art. 316 del Código Penal que, como es sabido, tipifica el delito de peligro ante una infracción relevante de las normas de prevención de riesgos laborales, doctrina autorizada26 considera, acertadamente, que sólo pueden ser sujetos activos de este delito los que están «legalmente obligados» a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas. A tenor del art. 14 de la LPRL , también en su nueva redacción que incorpora la Ley 54/2003, estos sujetos son «los empresarios», sin distinción alguna, incluyendo, pues, a los contratistas y subcontratistas y al empresario principal27. Nada se dice del promotor. No obstante, considero que sí es un sujeto activo del mismo. No ya porque, como veremos, es habitual su calificación como empresario a efectos laborales. Esta tesis la defendemos porque el tipo penal se refiere a los sujetos «legalmente obligados». Consiguientemente, sea considerado empresario el promotor o no, no cabe duda que sí es un sujeto obligado en materia de seguridad y salud laboral, pudiéndosele imputar responsabilidad penal si concurre el ilícito penal que el citado precepto tipifica.

      Cuestión distinta y de no fácil respuesta es la de determinar si este delito especial en el que puede ser imputado el promotor requiere que éste intervenga en la edificación de la obra profesionalmente. Así lo considero. Y no porque se exija este requisito en las normas civil y laboral que definen al promotor, que no es así, como hemos visto. No, así lo consideramos porque el sujeto privado que interviene en los procesos de edificación sin las notas de habitualidad y ánimo de lucro que, téngase en cuenta, no puede ser considerado trabajador por cuenta propia28, queda excluido de las obligaciones propias de los empresarios en materia laboral porque actúa a título particular. Y es que, a este sujeto denominado «cabeza de familia», sabido es que no le alcanza la responsabilidad prevista para los sujetos implicados en un régimen de contratas. Esto por decisión expresa del legislador que le convierte en inimputable en los arts. 42 ET, 127 LGSS y 3.4 LPRL . Si no fuera así, a las responsabilidades anteriores se le uniría, dada su compatibilidad, la prevista en el art. 316 del Código Penal 29.

      2.2. La tradicional identificación del promotor con el propietario del solar sobre el que se edifica y la nuevas posibilidades que abre la LOE

      Para ser promotor a efectos de la LOE se requiere «ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él» (art. 9.2.a). No es necesario que el promotor ostente la propiedad sobre el solar. Tal amplitud de posibilidades ya fue avalada por el Tribunal Supremo30, cuando identificó como promotor a toda persona que inicia y promueve la construcción, disponiendo del solar por cualquier título que le capacite para construir sobre él. Por tanto, en una u otra sede es suficiente con poseer un apoderamiento concedido por el dueño o un derecho real o de superficie sobre el solar para ser considerado promotor a efectos de la LOE. Así, el propietario del terreno puede ser un tercero o el propio constructor o, incluso, otro promotor que se obliga a transmitir la edificación en su conjunto al promotor para que éste realice su posterior venta.

      Por supuesto, no puede confundirse la propiedad de la obra con la propiedad del solar en la que ésta se realiza. Ambos derechos pueden confluir en un mismo sujeto o no ser así. En el ámbito laboral, como veremos, es tradicional la equiparación del promotor con el propietario de la obra, con independencia de que también ostente la propiedad del solar, a la que no se hace referencia alguna dada la intrascendencia que presenta en su consideración como empresario o como sujeto de obligaciones de naturaleza laboral.

      2.3. Las diversas formas en las que aparece el promotor en los procesos de edificación

      Ciertamente, el concepto de promotor de la LOE es de dimensiones mucho más amplias que el configurado previamente por la jurisprudencia civil. En su función de garantía la LOE pretende subsumir dentro de su ámbito de aplicación a las distintas modalidades de promotor que pueden concurrir, y que no son pocas, dadas las muy diversas formas con las que éste puede participar en los procesos de edificación. De esta forma se alivia sobremanera al perjudicado del esfuerzo que le supone la identificación en cada caso concreto del ámbito y forma de actuación del presunto promotor, como premisa previa a su calificación como tal. Calificación que era ardua en los supuestos en los que tan sólo concurrían algunas de las notas que le caracterizaban. Y es que la figura del promotor es compleja y variopinta, presentándose en el mercado inmobiliario de formas muy diversas y según cada caso con una participación muy amplia o limitada a determinadas actividades. Significativas a estos efectos son las conclusiones alcanzadas por Cadarso Palau31, pues en su opinión, que compartimos, «todo lo que en principio se puede honestamente decir es que el promotor no se deja reducir a una categoría jurídica única, puesto que se presenta, alternativa o sucesivamente, como mandatario, gestor de negocios, fundador de sociedades, socio, socio-gerente, dueño de la obra, vendedor de inmueble (construido o en construcción), etc. Objetivamente, tiende a distinguirse por las funciones de animación, organización e intermediación que despliega en la construcción y comercialización del inmueble. El promotor aparece cuando estas operaciones alcanzan dimensiones tales que resultan demasiado complejas (complejidad económica, jurídica y financiera) para el profano y para la iniciativa individual».

      En estas conclusiones late incuestionablemente la exigibilidad de profesionalidad y de ánimo de lucro en el promotor. Siempre se ha considerado que el fin que mueve al promotor en la planificación y la ejecución de la obra era una cuestión relevante en la imputación de responsabilidades. La forma en la que el promotor participase en los procesos de ejecución de obras era, por el contrario, una cuestión secundaria32. Su presencia en las obras de edificación puede ser muy diversa. Veámoslo:

    3. En primer lugar, tenemos al «promotor-constructor», que es la persona que ostentando un derecho sobre el suelo en el que se va a edificar impulsa la construcción del edificio realizando las labores constructivas directamente con sus medios y/o con el auxilio de otros empresarios. La construcción que lleva a cabo se realiza con el ánimo de comercializar el edificio bien antes o durante la ejecución de la obra y sobre plano, bien una vez haya finalizado.

    4. En segundo lugar, no es poco frecuente la figura del «promotor-vendedor» que en los procesos de edificación encarga a otra empresa la construcción de la obra, circunscribiendo su labor a la financiación de la misma directa o indirectamente y a la venta o enajenación de los diversos pisos, viviendas o locales. Queda claro, pues, que no interviene de modo directo o personal en las labores de construcción. Su actividad se limita a buscar los compradores para transmitirles las viviendas una vez que han sido construidas por otros agentes de la edificación.

    5. En tercer lugar, existe el «promotormandatario», que es aquel que, por una remuneración, programa e impulsa la edificación por cuenta del dueño de la obra, a cuyo nombre y en su beneficio contrata con la empresas contratistas la ejecución de todas o parte de las operaciones necesarias en la construcción.

    6. En cuarto y último lugar, en las obras de edificación también aparece la figura del «promotor-prestatario» o «promotor-mediador», al que no le mueve el ánimo de comercialización de la obra edificada, sino el uso privativo de la misma, que se destina a sus asociados, socios, comuneros o, en su caso, a terceras personas. Es el sujeto que realiza las tareas jurídicas, administrativas y financieras necesarias para llevar a cabo la obra. En la práctica estas actividades se realizan por los gestores, que lo son de las cooperativas de viviendas, de las sociedades civiles de construcción o de las comunidades de propietarios u otras figuras semejantes. Si las indicadas tareas no fueran realizadas por el sujeto mediador, seguramente estaríamos en presencia de una agencia inmobiliaria y no de un promotor33.

      Llegados a este punto surge una cuestión a nuestros efectos trascendente: ¿engloban las normas de naturaleza laboral todas estas modalidades de promotor?

      Parece ser que sí. No obstante, de estos cuatro tipos de promotores, en el ámbito de la seguridad y salud laboral sólo tienen especial relevancia los tres últimos. La figura del promotor-constructor no plantea situaciones conflictivas. Y es que cuando el promotor además es constructor, en el ámbito de las relaciones laborales tiene a todos los efectos la consideración de empresario principal frente a los trabajadores que prestan sus servicios en régimen de contrata, por lo que la imputación de responsabilidades se realiza bajo está calificación, sin perjuicio de que, claro está, además, sea responsable del cumplimiento de las obligaciones propias del promotor, pues esta cualidad también es incuestionable.

      Y de las tres figuras restantes, la más conflictiva en el ámbito laboral es la del promotor-mediador, ya que no actúa con la nota de profesionalidad que es inherente a los otros supuestos, pues a su actividad se presume que no le mueve el ánimo de lucro que acompaña a la comercialización de la obra. El fin de la participación del promotor-mediador en las obras es equiparable al que tiene el cabeza de familia pues, como indicamos, la obra se destina a su residencia, a su uso privativo. Así pues, algunos de estos sujetos que no realizan una actividad profesional en sentido estricto en principio no deben ser sujetos responsables en el ámbito laboral, otros sí. Al menos así ha sucedido respecto de las cooperativas, a las que determinados pronunciamientos judiciales no les han eximido de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 42 del ET. Postura que no deja de sorprender habida cuenta que al amparo del precepto citado no son pocas las decisiones que optan por dejar al margen de las obligaciones y responsabilidades salariales y de seguridad social en él previstas a los promotores-vendedores, a los que sí les mueve un claro interés económico.

  3. LA FIGURA DEL PROMOTOR EN LA NORMATIVA LABORAL

    Como se ha indicado, la figura del promotor inmobiliario, así como las del resto de los sujetos intervinientes en los procesos de edificación fueron objeto de definición legal por la norma laboral en un momento anterior al que se acometió en la norma civil. Que nos hayamos ocupado previamente de la definición de promotor que aparece en la LOE en vez de la que previamente estableció el RD 1627/1997 no tiene otra finalidad que la de dibujar el panorama conceptual de la norma cumbre que regula los procesos de edificación. Así, posteriormente, desde esta perspectiva nos acercamos con mayor precisión a la figura del promotor y al régimen jurídico con el que se tomó conciencia de su existencia en el ordenamiento laboral. Régimen que ha sido el aplicable hasta el momento presente una vez que se ha promulgado el RD 171/2004, de 31 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL .

    3.1. La figura del promotor en la LPRL

    La primera (y hasta entonces la única) referencia expresa en el ámbito laboral a la figura del promotor tuvo lugar con la LPRL . Esta norma, en su redacción originaria, identificó al promotor entre los sujetos a los que era (y desde entonces es) viable imputar responsabilidad administrativa como consecuencia de las acciones u omisiones que incumplan el marco normativo en materia de seguridad y salud laboral (art. 45.1 LPRL , redacción de 1995). El problema surgía a la hora de imputar esta responsabilidad al promotor, pues no sólo se carecía de una definición legal de este sujeto, sino que, además, tampoco contaba con una norma ?que, directa y expresamente? le imputara un haz de obligaciones específicas. Cuestión ésta que chocaba con dos preceptos: uno, con el art. 5 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que conceptuaba las infracciones como «las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia?tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley» y, otro, con el art. 42.1 de la LPRL que exigía en la imputación de una falta, el «incumplimiento de sus obligaciones». La tipificación de estas conductas prohibidas era y es obligada. Aspecto olvidado por el legislador que ha intentado corregir paulatinamente, pero con escaso acierto. Precisamente, uno de los motivos de la reciente reforma laboral llevada a cabo por la Ley 54/2003 ha sido la de mejorar el control del cumplimiento de la normativa en esta materia, adecuando para ello la normativa de naturaleza sustantiva a la de naturaleza sancionadora34. De esta forma se despejan las dudas sobre la adecuación de la sanción cuando el deber normativo no es claro, ni siquiera para el empresario principal35. Se intenta cumplir, en fin, con la exigencia para los poderes públicos de que «los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones»36.

    Posteriormente, la Ley 50/98, de 30 de noviembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó otros dos preceptos de la LPRL y nuevamente incorporó en ellos la figura del promotor, identificándole también como sujeto responsable de infracciones administrativas graves (art. 47.14 LPRL ) o, en su caso, de infracciones muy graves (art. 48.10 de la LPRL ) también ante el incumplimiento o la inobservancia de la normativa en esta materia37. La diferencia respecto al anterior texto vino dada por la promulgación del citado RD 1627/1997. Norma ésta que no sólo identificó conceptualmente al promotor, sino que, además, le impuso una serie de obligaciones específicas, constituyendo desde entonces el marco jurídico del que se carecía con anterioridad. Con esta norma se satisficieron las exigencias del principio de tipificad, pero siguió olvidándose el legislador del principio de legalidad38.

    3.2. La imputación de responsabilidades al promotor, al amparo del art. 42.2 de la LPRL en relación con su art. 24

    Tal como hemos indicado, las previsiones originarias a la figura del promotor se realizaron únicamente en el capítulo VII de la LPRL , intitulado «Responsabilidades y sanciones». No había duda, desde entonces, el promotor fue considerado sujeto potencialmente responsable de faltas administrativas. La cuestión, entonces, estribaba en identificar las obligaciones del promotor en este ámbito. Lo que constituía la primera dificultad a superar, ya que la LPRL no le reconocía expresamente ninguna.

    Dadas las peculiares situaciones en las que la figura del promotor aparece, con anterioridad a la promulgación del RD 1627/1997, no existía una posibilidad más convincente para exigirle responsabilidad administrativa que la de hacerle partícipe de las obligaciones previstas en el art. 24 de la LPRL . Este precepto, como es sabido, se ocupa de la obligada coordinación de actividades empresariales en materia de seguridad y salud laboral39 en dos supuestos muy concretos40: uno, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas (habitual en las obras de construcción) y, otro, aquél en el que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa contratante o principal, pero sí utilizan los medios de producción facilitados (maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles).

    La aplicación del art. 24 de la LPRL en el sector de la construcción nunca ha suscitado problema alguno. En este sector la externalización de servicios en régimen de contratas es generalizada, así como el encadenamiento de las mismas. La cuestión pasaba por precisar si el promotor ocupa un lugar en la cadena de contratación, apareciendo como empresario principal o no. Una respuesta positiva a esta cuestión exigía ?y exige el cumplimiento de una serie de requisitos, también requeridos en el art. 42.2 del ET y el art. 127.1 de la LGSS , a saber: que las actividades desarrolladas por las empresas que concurran en un mismo centro de trabajo sean de la propia actividad de la empresa titular de éste.

    Consiguientemente, la imputación de responsabilidades al promotor al amparo del primero de los supuestos contemplados en el art. 24 de la LPRL ni ha sido, ni puede ser automática. Son varios los esfuerzos interpretativos que deben realizarse;

    1) Por lo pronto, hay que superar la evidencia que supone el hecho de que la actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, por lo que en principio parece imposible extenderle la responsabilidad solidaria que establecía el art. 42.2 de la LPRL habida cuenta la dificultad de enmarcar y definir su propia actividad41 e identificarlas con las de las empresas con las que concierta un contrato de arrendamiento de obra. El problema se superó con facilidad. El iter argumentativo se inició haciendo de esta realidad, que la actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, la primera premisa del silogismo. La segunda premisa la constituyó otra realidad incuestionable: el hecho de que para poder ejercitar la promoción inmobiliaria es necesario realizar un contrato de empresa con una constructora, pues sin ésta la actividad de promoción no puede existir, ya que se la vaciaría de contenido42. La conclusión alcanzada es que «la construcción forma parte de su actividad empresarial»43. Así, queda establecida la identidad de actividades entre las empresas promotora y constructora, permitiendo la concurrencia de uno de los requisitos exigidos por el art. 24.3 de la LPRL . Como cuestión importante hay que resaltar que este razonamiento no sólo se ha producido en el período de tiempo que transcurre entre la promulgación de la LPRL y el RD 1627/1997, sino también, como se ha indicado, con posterioridad a la vigencia de esta norma reglamentaria.

    No obstante, creemos que este discurso es imperfecto. De un lado, porque juega con un concepto de «propia actividad» cercano a la desterrada concepción estricta del mismo ya que juega con el criterio de indispensabilidad y no con el de inherencia44 al ciclo productivo. De otro, porque la conclusión alcanzada no puede extenderse a todos los supuestos posibles de promoción inmobiliaria al no ajustarse a la realidad de los hechos las premisas del silogismo deductivo. Específicamente, no es aplicable a las actividades de promoción que se reducen exclusivamente a la venta de los inmuebles edificados o por edificar, esto es, cuando estamos en presencia del promotor-vendedor. En este supuesto, el promotor-vendedor sí tiene una actividad específica: la venta de inmuebles y a ella no es inherente, aunque sí indispensable, la actividad de construcción. Tampoco se nos muestra fácil la calificación del promotor-mediador como empresario principal. Cuando estos sujetos aparecen en el sector de la construcción, el punto de partida ha de quedar constituido por el que en su día estableció el Tribunal Supremo45 bien es cierto que para delimitar el ámbito del art. 42 del ET, pero sin dificultad alguna aplicable al art. 24 de la LPRL , a saber: «la relación entre empresas o entidades que genera la responsabilidad de deudas salariales no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser, atendiendo a la finalidad del art. 42 ET, una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria».

    En efecto, la consideración del promotor como empresario principal en los procesos de descentralización productiva no es novedosa. Ya el propio Tribunal Central de Trabajo consideró que la actividad de promoción se entronca con «la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del art. 42 del ET» 46. Tal conclusión se asentaba en un hecho incontrovertido: «que la promotora y la constructora han realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común»47. De esta forma el ánimo de lucro de la promotora pasó a constituir el hecho que en justicia material le hizo merecedor al promotor de responder de las infracciones en materia de seguridad y salud laboral. El problema difícil de resolver se suscita en los supuestos en los que al «promotor» no le mueve un ánimo de lucro, tal como sucede con las cooperativas de viviendas.

    2) Un segundo problema, ya aludido, era y es superar la dificultad de calificar al mero promotor como empresario laboral en el régimen de contratas. Por supuesto, este problema surge porque al promotor no se le hace referencia expresa ni en el art. 24 ni en el art. 42, ambos de la LPRL . A los únicos sujetos a los que sí se refieren los preceptos indicados son, por parte de este último al «empresario», sin calificación alguna y por parte del art. 24 al «empresario titular del centro de trabajo», a otros «empresarios que presten actividades en el mismo» y a las empresas «contratista» o «subcontratistas», así como a los «trabajadores autónomos». Era necesario, pues, ante cualquier alegación que pretendiese la aplicación de los citados preceptos al promotor, equipararle, una vez descartadas las restantes posibilidades, con el empresario titular del centro del trabajo o, en su caso, con el empresario principal; situaciones que suelen coincidir. No hubo tampoco dificultad alguna. La equiparación, también con antecedentes en decisiones del Tribunal Central de Trabajo48, fue avalada por reiterada jurisprudencia49 y al promotor se le calificó de empresario principal y se le hizo acreedor del deber de vigilancia50. Al respecto hay que tener en cuenta que esta calificación es tan pacífica que en ocasiones no se recogen en la sentencia las consideraciones que han llevado a alcanzar tal conclusión. Razones, por supuesto, cuyo único fin, si necesario, sería el de descartar cualquier sospecha de prejuicio.

    También, en el ámbito penal se ha calificado al promotor como empresario a los efectos de imputarle la autoría de una falta de imprudencia con resultado de lesiones prevista y penada en el art. 621 del CP. Así, se mantiene que en la falta de imprudencia incurre el promotor «que abandona la obra sin avisar a los técnicos ni suspender las obras hasta que éstos lleguen, obligación que le venía impuesta por el art. 21.b de la LPRL , condición de empresario de dicha norma que se extiende a los promotores, sobre todo si se dedican a la actividad de la construcción de manera profesional, a la vista de lo establecido en el art. 24 de la misma Ley que hace referencia a la obligación del empresario cuando hay contratas o subcontratas con lo que el promotor debe considerarse empresario pues es él quien contrata las obras en su centro de trabajo y como tal empresario está obligado a adoptar las medidas señaladas en el art. 21.b»51.

    Como en tantas otras ocasiones, en la sentencia se consideran como hechos incuestionables circunstancias que son valoraciones de los mismos y como tales precisan de un apoyo fáctico. No obstante, éste, con los fines indicados no aparece ni en los antecedentes ni en los fundamentos de derecho. De ahí, que sin premisas correctas se alcancen conclusiones no acordes a Derecho, más no injustas.

    3) Así mismo, tal como impone el tenor literal de los arts. 24 y 42 de la LPRL , se requiere que la actividad se desarrolle en el centro de trabajo de la promotora si a ésta se quiere calificar como empresario principal o, planteado de forma distinta, se precisa que la contrata desarrolle los servicios en el centro de trabajo de la empresa promotora para poder hacer que ésta ocupe el lugar de la empresa principal en la misma.

    A estos efectos, se estima, no de manera muy convincente, que el concepto de centro de trabajo es mucho más extenso que el de lugar de trabajo, ya que alude a una unidad técnica productiva dotada de autonomía organizativa dentro de la actividad empresarial. De esta forma, partiendo de que la realización de la obra forma parte del ciclo productivo de la empresa promotora, se concluye que el lugar de prestación de servicios constituye un centro de trabajo de la misma, pese a que esta empresa concertara con otra, la contratista, la edificación52. Con todo, es más adecuado el discurso que estima que, allí donde la construcción se realice está el centro de trabajo de la empresa que los lleva a cabo53, aunque se valga de elementos estructurales previamente manufacturados por ella en otro lugar, que, sin duda, también es centro de trabajo suyo54.

    4) No fueron éstas las únicas razones argüidas por los Tribunales para reconocer responsabilidad a los promotores. En efecto, hubo más. Y todas ellas se pueden agrupar en torno a un conjunto de resoluciones que podríamos calificar de directas, pues de esta forma, sin o con escaso argumento deductivo, se imputa la responsabilidad al promotor, amparándose en la consecución de otros fines:

    Así, se ha estimado que la equiparación del promotor a la empresa principal es la más adecuada para evitar que puedan preconstituirse situaciones defraudatorias de los derechos de los trabajadores, evitando al trabajador la carga penosa y difícil de indagar sobre la verdadera identidad del empresario principal, así como la identificación del mismo. Carga ésta que si bien es cierto que resulta desproporcionada a sus posibilidades, también lo es que puede verse compensada, como es sabido, por la vía del art. 76 de la LPL 55.

    Otras resoluciones judiciales han fundamentado la imputación de estas responsabilidades al promotor en el hecho de que éste no limita su actividad a la mera promoción, sino que se reserva funciones trascendentes en la fase de ejecución del proyecto, como son, «la facultad de tomar el total control de las obras»56 la contratación de la dirección facultativa de la obra57 y la reserva de potestades de dirección de la obra en determinadas circunstancias58 o, en su caso, porque se reserva determinadas facultades respecto del personal que presta servicios en la obra, como la instrucción de órdenes. En estos supuestos es la inmediatez de la promotora, calificada como empresa principal, la que justifica ese margen de control frente a los trabajadores de la contratista «sobre los que, por así decirlo, tiene algún tipo de acceso»59.

    Ciertamente, el objeto de esta doctrina judicial la avala en sí misma, pues asegura la reparación del daño provocado por el accidente del trabajador y la satisfacción de la vulneración de su derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art. 14 de la LPRL ). Ahora bien, siendo el fin loable, no compartimos que la responsabilidad del promotor se alcance con los razonamientos transcritos, que en su reiteración pasaron a constituir premisas incuestionables60. Es necesario tomar en cuenta otras consideraciones directa e indirectamente relacionadas con las hasta aquí expuestas.

    1. En efecto, en el ámbito laboral, cuando el promotor aparece en el campo de las relaciones jurídicas laborales como el simple dueño de la obra y, por tanto, como el sujeto de un contrato civil de arrendamiento de obra que formaliza con el contratista, parece forzado en extremo su calificación como empresario. Tal calificación exigiría una nueva definición de empresario ex art. 1.2 ET, al modo en que se hizo para incluir dentro del mismo a las empresas usuarias y a las empresas de trabajo temporal. El promotor no es empleador y éste es el concepto que recoge el ET.

      El promotor carece de relación jurídica alguna con los trabajadores que prestan servicios en la empresa contratante, así como con los de las subcontratadas por ésta. No puede, pues, ser calificado como empresario principal. Éste es la empresa constructora, la que ejecuta la obra y contrata con el promotor su realización. Así, se le define legalmente en el en el RD 1627/1997. Reglamento en el que el legislador, como veremos, en su Exposición de Motivos, nos informa que empresarios son sólo el contratista y el subcontratista, no el promotor61.

      Estas consideraciones no buscan una exoneración del promotor en las responsabilidades que debe asumir. Tan sólo pretenden identificar con precisión el título en virtud del cual se imputan éstas, que no pueden venir dadas bajo la concepción apriorística de empresario, salvo que sea promotor-constructor. La imputabilidad de responsabilidad al promotor ha de realizarse, sencillamente, porque así lo dispone la LPRL y la LISOS ante el incumplimiento de sus obligaciones, tal como se prevé también en su reconocida «vocación de universalidad»62 para los fabricantes, importadores y suministradores (art. 3 LPRL ). Y, en la misma línea, debe compartirse que el conjunto de obligaciones de este sujeto, también le ha de ser expresamente atribuido.

    2. Por otra parte, cuando en representación del dueño de la obra o siéndolo el promotor, éste limita su actividad a contratar la construcción y a pagar al constructor ?contratista, empresario principal, arrendador? el precio convenido, conceptuar el lugar de ejecución de la obra como centro de trabajo suyo63 se nos muestra como una calificación artificiosa y forzada, aunque no tanto como la anterior. El promotor carece de actividad propia por lo que no tiene en la obra el lugar de trabajo de sus empleados64. Por ello, el lugar donde se realiza la obra constituye el centro de trabajo de la empresa constructora, que es itinerante y se encuentra donde se prestan los servicios de construcción por parte de sus empleados. Centro de trabajo que también lo será respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas por ésta y frente a los que se presentará como empresario titular del centro de trabajo, salvo que se estime que éste es el dueño de la obra y, por tanto, lo es, si así sucede, el promotor. Claro que puede pensarse que la promotora-vendedora si tiene abierto al público el denominado «piso piloto» o un centro de venta de pisos, tal lugar constituye uno de sus centros de trabajo, pues parte de sus empleados desarrollan en ellos su actividad. En efecto, ello es así y por tanto es irrebatible. Pero dejando a un lado argumentos dilatorios, sí puede afirmarse que se ajusta más a la naturaleza de las cosas diferenciar dos centros de trabajo distintos, uno, correspondiente a la actividad de la venta inmobiliaria y, otro, correspondiente a la actividad de edificación. Ambos pertenecen a dos empresas distintas, con actividades distintas y que mantienen entre sí relaciones jurídicas de productividad que no tienen que someterse necesariamente al régimen de contratas.

    3. Tampoco puede equipararse la mera actividad de promoción de toda clase de negocios inmobiliarios con la actividad de construcción de la empresa contratista65. Específicamente, esta equiparación no parece adecuada cuando estamos en presencia de un promotor-vendedor e, incluso, de un promotor- mediador.

    4. Y, en la misma línea, defender la responsabilidad del promotor en la reserva de funciones directivas en la ejecución de obra, no supone sino forzar una realidad en la consecución de un fallo en un determinado sentido. Una argumentación de esta índole exige, como es natural, un análisis causal. Y es que, en toda actividad de promoción inmobiliaria, la empresa promotora cuenta con obligaciones en el ámbito de la seguridad y salud laboral que si no pueden identificarse con la reserva de funciones a la que en ocasiones se alude, sí la justifican, constituyendo su causa, no a la inversa. El promotor tiene la obligación de contratar al proyectista (encargado de la realización de la totalidad o parte del proyecto de obra) y al coordinador en materia de seguridad y de salud laboral durante la elaboración del proyecto de obra66, que será el encargado de la dirección y del control de su ejecución. Además, el promotor es el sujeto que designa a la dirección facultativa de la obra que es la encargada de la dirección y del control de la ejecución de la obra. Dirección que normalmente será realizada por el arquitecto superior y el arquitecto técnico,67 sujetos responsables de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones acorde a la organización que requiere el proyecto que las define. Una vez ejecutadas estas obligaciones el promotor no queda exonerado de responsabilidad, sino que por voluntad del legislador responderá ante el incumplimiento de cualquiera de los sujetos por él designados en materia de seguridad y salud laboral. Por ello es lógico que se reserve facultades o, al menos, que verifique la eficaz ejecución de las tareas por parte de estos sujetos intervinientes en la ejecución de la obra.

      Así mismo, hay que tener en cuenta dos cuestiones más. De un lado, que si los contratistas o subcontratistas tienen que rendir cuentas a la empresa promotora, ello es consecuencia natural de que ésta financia la obra y satisface las aportaciones económicas pactadas por la realización de los trabajos de la misma. Además, se trata de un sujeto responsable por la LOE de la correcta edificación. De otro, que la reserva de funciones directivas por el promotor en los procesos de contratas y subcontratas, no puede ser muy amplia. Si no se quiere incurrir en una cesión ilegal de mano de obra, es necesario que la empresa subcontratista ejerza directamente el poder de dirección frente a sus trabajadores, conservando su organización y la estructura jerárquica a estos efectos.

      Todos estos argumentos llevan a concluir que cuando la empresa promotora participa en la ejecución de la obra queda por ello comprometida a los deberes de vigilancia y control inherentes a la participación relevante que asume. No así, en consecuencia, cuando la empresa promotora tiene un mero control sobre los aspectos formales o de calidad de la obra, es decir, de comprobar si las obras en su progreso se ajustan a los planos68.

    5. Al amparo de la doctrina judicial que equipara al promotor con el empresario principal no sólo se le reconoce responsabilidad en el ámbito de la seguridad y salud laboral por ser promotor, también se le imputan, lógicamente, las obligaciones correspondientes al empresario titular del centro de trabajo que es el empresario principal. Estas obligaciones, someramente indicadas, se han agrupado, hasta la promulgación del RD 171/2004, fundamentalmente en torno a dos genéricas: en un deber de informar a los empresarios contratados, en los términos establecidos en el art. 18 de la LPRL , sobre tres extremos puntuales: los riesgos existentes, las medidas de protección y preventivas articuladas frente a cada uno de ellos y, por último, las medidas de emergencia diseñadas para el traslado de los trabajadores. Información que es posteriormente trasladada por cada uno de los empresarios contratistas a cada uno de sus trabajadores69. La segunda obligación genérica la constituye el deber de vigilancia.

      En contradicción con este postulado, la responsabilidad civil que se reconoce al promotor es la extracontractual y no la contractual. De ahí que si el cauce de responsabilidad que se le exige es el indicado, tal importación refleja que estamos en presencia de un sujeto que no tiene la consideración de empresario, pese a los esfuerzos dialécticos para dotarle de tal cualidad. Esta responsabilidad, en efecto, se exige a los que carecen de vinculación con el trabajador accidentado, como sucede con los encargados del servicio, con los servicios de prevención, con los fabricantes, etc. Y cuando ésta se exige, implícitamente se está reconociendo que la responsabilidad reclamada es ajena al ámbito de las relaciones laborales, pues en su seno la que procede es la contractual. La contradicción es, pues, evidente.

      Consiguientemente, si se estima que el dueño de la obra o promotor no tiene la consideración de empresario, como así ocurre cuando no existe relación de dependencia o jerárquica más o menos intensa con el trabajador accidentado, también habrá que considerarse que no es posible aplicar el art. 1902 del Código Civil 70. Y a mayor abundamiento, ha de cuestionarse si el conocimiento de los pleitos así planteados es competencia del orden social o, como procede, del orden civil.

      En fin, si la argumentación se inicia considerando que el promotor es empresario a efectos laborales en el régimen de contratas, para después imputarle unas obligaciones, la exigencia de responsabilidad extracontracutal no es coherente. Si el promotor es empresario su responsabilidad es contractual y si, por el contrario, no lo es, la responsabilidad que puede imputársele es exclusivamente la extracontractual, que fundamentada en una conducta dolosa o negligente71 corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional civil o, en su caso, al penal. La controversia queda fuera de las que se promueven «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a LPL ).

      Frente a lo apuntado puede alegarse que la responsabilidad del promotor es extracontractual y que ésta complementa a la contractual, motivo por el que por su vis atractiva conoce de ésta la jurisdicción social. En este caso, vuelve a reiterarse implícitamente, que estamos en presencia de un sujeto que no es empresario. De ahí los esfuerzos para justificar la competencia del orden social».

      Por último, también puede alegarse (y ello nos abre un razonamiento de mayor calado, que sólo apuntamos), que la jurisdicción social puede estimarse competente por razón de la materia y, en consecuencia, conocer de reclamaciones de responsabilidad extracontractual por accidentes de trabajo frente a sujetos que no tienen la consideración de empresario, si se estima que el fin último, la reparación del trabajador accidentado, pasa por determinar el grado de culpabilidad de todos los sujetos intervinientes. Y a estos efectos, como el concepto de culpa es único, como el del daño, procede que su graduación se realice en una misma sede jurisdiccional72. Al respecto, hay que traer a colación que en los procesos de responsabilidad de los arquitectos y aparejadores son unánimes las decisiones judiciales del orden social que reconocen su incompetencia inhibiéndose a favor del orden civil, como jurisdicción competente para conocer de las indemnizaciones de responsabilidad extracontractual.

      Por ello no parece ocioso retomar una de las Propuestas que se recogían en el denominado «Informe Durán» que propugnaba la necesidad de modificar la LPL para atribuir en exclusiva a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad civil cuando se originen en el ámbito de la relación laboral.

    6. Finalmente, pueden plantearse otras tres cuestiones:

      En primer lugar, la oportunidad de implicar al promotor, no ya en un régimen de responsabilidad solidaria, que requiere unidad de vínculo con el acreedor o demandante de la reparación por el daño sufrido, en aplicación de art. 1137 del Código Civil 73, sino en un régimen de responsabilidad directamente atribuido por ley.

      En segundo lugar y en la misma línea que la reflexión precedente, parece necesario un análisis profundo de la viabilidad de un sistema de responsabilidad solidaria en el cumplimiento o imposición de sanciones74 habida cuenta la dificultad de encaje que presenta con los principios constitucionales que inspiran y rigen el Derecho Sancionador Administrativo75.

      En tercer lugar, la necesidad de exigir al promotor en todo caso una participación relevante en el incumplimiento laboral acorde con los principios de responsabilidad culpabilística que exige el art. 1902 del Código Civil y reconoce el Tribunal Supremo76. Tal consideración le haría deudor de responsabilidad exclusivamente con el límite que represente la incidencia que su negligencia o ineficacia haya tenido en el acaecimiento del accidente.

      3.3. El deber de vigilancia reconocido al promotor: problemas insalvables

      En efecto, cuando al promotor se le califica como empresario es para responsabilizarle del incumplimiento del deber de vigilancia. No obstante, tal reconocimiento no conjuga con los postulados básicos del citado deber.

      El deber de vigilancia, como es sabido, obliga a tener un especial cuidado por quien responde por la conducta de terceros. No es suficiente con dictar órdenes pertinentes para el cumplimiento de las normas de seguridad. Es necesario que la orden se ponga en conocimiento de los interesados de forma fehaciente y que se controle su cumplimiento. El vocablo «controlar» es indicativo, no ya de ordenar o decidir previamente lo que ha de hacerse y cómo ha de hacerse, sino de procurar, con la diligencia debida (reglas de la buena diligencia en la construcción), el cumplimiento de lo ya previamente ordenado.

      El deber de vigilancia es muy amplio, acorde al fin que persigue su exigibilidad: la prevención del accidente. Por ello, el empresario «deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador» (art. 15.4 LPRL )77, así como, adaptar la protección a las «propias características personales o estado biológico conocido» de los trabajadores (art. 25.1 LPRL ).

      Consiguientemente, el deber de cuidado comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada. No obstante, ni tan siquiera esta vigilancia es suficiente para el cumplimiento del deber de cuidado. Éste deberá llevar aparejado la facultad de exigir coactivamente bajo amenaza de sanción el cumplimiento de las medidas de seguridad.

      El fundamento de estos deberes de vigilancia y exigencias es tanto legal como jurisprudencial. El fundamento legal ?además de en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el Real Decreto 1627/1997? se encuentra en los arts. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores : «el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de Seguridad e Higiene». De este derecho de los trabajadores se deriva un deber para el empresario, directivos y demás cargos intermedios78. Es decir, éstos se encuentran en posición de garante respecto de los riesgos creados por los trabajadores en el desarrollo de su actividad.

      Así pues, si el deber de vigilancia se impone al empresario porque tiene personas que dependen de él y ejecutan su trabajo conforme a las órdenes e instrucciones que imparte bajo amenza de sanción, parece excesivo imponer al promotor este deber de vigilancia si no cuenta con trabajadores a su servicio y no forma parte del régimen de contratas. La culpa in vigilando requiere como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa entre el trabajador y la empresa a la que se exija responsabilidad. El deber de vigilancia constituye una deuda laboral que la ley no reconoce expresamente al promotor, sino al empresario. El art. 19 del ET tomó en consideración al empresario no en la concepción propia de la dogmática mercantil, sino del ET, art. 1.2., esto es, como empleador79. En el régimen de contratas en las obras de edificación los únicos empresarios son el contratista o constructor y las empresas con las que éste subcontrata determinadas actividades.

      Por otra parte, en relación a anteriores consideraciones, la responsabilidad que es exigible directamente a un empresario ante el incumplimiento del deber de vigilancia es contractual, amparada en el art. 1101 del Código Civil . En efecto, el deber de vigilancia deriva de «la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garantía a favor del trabajador o una obligación del patrono en el ámbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicación del artículo 1902 del Código Civil »80.

      En definitiva, no comulga la exigencia de responsabilidad extracontractual del promotor con la vulneración de su pretendido deber de vigilancia. Éste es exclusivo de la empresa contratista y de las subcontratadas por ésta. De ahí, retomando ideas ya aportadas, el interés en calificar como empresa principal a la promotora.

      3.4. La figura del promotor en el RD 1627/1997

      A los dos años de vigencia de la LPRL , con un gran retraso en el cumplimiento de la obligación de transponer al ordenamiento interno la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles 81 , se promulgó el citado RD 1627/1997, de 24 de octubre.

      En su Exposición de Motivos este reglamento ya nos adelanta que tiene presente que en las obras de construcción intervienen sujetos no habituales en otros ámbitos que han sido regulados con anterioridad. A diferencia de las normas precedentes, y en concreto de la LPRL , en su art. 2 recoge una definición de estos sujetos y, específicamente, del promotor, así como del proyectista, del contratista y del subcontratista. A todos ellos en su articulado les reconocen concretas obligaciones en esta materia.

      Consiguientemente, con una definición y un conjunto de obligaciones, el panorama descrito cambia aunque no tan sustancialmente como hubiera sido deseable. La figura del promotor no queda al margen de la problemática indicada hasta ahora: su concepción es aún imprecisa y la responsabilidad que se le imputa trasciende el conjunto de obligaciones que con este reglamento se le reconoce, incurriéndose, en consecuencia, en los desaciertos que ya han sido indicados.

      La definición que facilita el RD 1627/1997 del promotor es breve y en su brevedad el ámbito subjetivo que dibuja es muy amplio. En las obras de construcción se considera promotor a «cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra» (art. 2.1.c). Así construido, el concepto de promotor sustituye al comunitario de «propiedad» que aparece en la Directiva 92/57/CEE. Sustitución terminológica que a juicio del Consejo de Estado82 es positiva, pues el término promotor es más preciso que el de propiedad. Ahora bien, tal operación ha llevado a identificar uno y otro término o, lo que es lo mismo, a identificar al promotor exclusivamente con el propietario de la obra a cuya cuenta se realiza la misma.

      En el ámbito civil, como vimos, el promotor no tiene por qué ser propietario del solar, siendo suficiente con que ostente un derecho para construir sobre él83. En nuestra opinión, ajustándonos al concepto del RD 1627/1997, promotor es el sujeto que impulsa la obra, cualquiera que sea el título por el que lo haga, no necesariamente como propietario de la misma, ni como propietario del solar.

      Así, el concepto laboral del promotor engloba las distintas formas en las que éste sujeto puede participar en la ejecución de las obras. Ninguna de las modalidades posibles de promotor se escapa de su ámbito subjetivo, incluso al que antes denominamos promotor-vendedor, pues es habitual que la obra se impulse por el sujeto que busca el beneficio económico que su venta le reporta.

      Ahora bien, si tal generalidad conceptual es positiva, la misma permite que a su amparo sea reconocida la condición de promotor a los promotores-mandatarios, así como a cualquier persona física o jurídica que de forma esporádica y no profesional implusen una edificación o construcción. Disfuncionalidad conceptual que no se rompe incluso, aunque se exija, sin soporte normativo alguno, que dicho sujeto constituya además la fuente de financiación económica de la misma. Desde esta perspectiva el concepto de promotor es extensible también al cabeza de familia, al consumidor y al autopromotor o promotor individual que edifica para sí. De ahí que la exoneración del cabeza de familia en las responsabilidades salariales y de seguridad social y en el ámbito de la seguridad y salud laboral se produce no por la imposibilidad de que puedan ser considerados promotores, sino porque el legislador expresamente así lo prevé, (arts. 42 ET, 127 LGSS y 3.4 LPRL , respectivamente).

      Bajo la concepción laboral del promotor, tal como acontece con la civil, se subsumen todos los promotores-mandatarios, y, por supuesto, las cooperativas de viviendas.

      Como indicamos, con el RD 1627/97 se dota de una definición al promotor y se le impone el cumplimiento de un haz de obligaciones. Y ello aún bajo la consideración expresa de que no es un empresario a efectos laborales. Así nos lo advierte el legislador en la Exposición de Motivos del citado reglamento. Una vez que se identifican los sujetos que intervienen en las obras de construcción, que son «sujetos no habituales en otros ámbitos que han sido regulados con anterioridad», se refiere al contratista y al subcontratista como los «únicos sujetos que son los empresarios en las mismas» 84.

      Así pues, si por una parte se dota de mayor seguridad jurídica al derecho sancionador del trabajo respecto a la figura del promotor, que ve definidas, al menos algunas de las obligaciones que le son exigidas, tal regulación en ocasiones permite una defensa de su irresponsabilidad en el cumplimiento del deber de vigilancia, así como del deber de coordinación previstos en la LPRL . Ello porque el art. 24 de la LPRL , como indicamos, sólo es aplicable a los empresarios que identifica, que constituyen los destinatarios de la norma y los sujetos activos de la falta correspondiente ante su infracción. Además, por si hubiera alguna duda al respecto, la definición que aporta el legislador del contratista impide alcanzar conclusión distinta, pues como tal ha de considerarse al «que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras» y que, a su vez, podrá subcontratar total o parcialmente (art. 2.1.h del Real Decreto 1927/1997).

      Tan sólo se prevé una excepción, no prevista en la Directiva 92/57/CEE, que permite la calificación del promotor como contratista o empresario principal. Ésta se recoge en el art. 2.3 del Real Decreto 1927/1997, que se refiere al supuesto en el que el promotor contrate directamente los servicios de un/os trabajador/es autónomo/s para realizar determinadas partes o instalaciones de la obra85.

      El promotor es responsable por los motivos y los límites que establece la norma. No, por el contrario, por su implicación en el cumplimiento de unas obligaciones que el legislador no le imputa ni, por supuesto, bajo la concepción de que es un empresario; concepción que el legislador rechaza. En definitiva, tan responsable es el promotor del cumplimiento de las obligaciones que la normativa de seguridad y salud establece como lo es el importador y el fabricante, entre otros, a los que no puede calificarse como empresarios a estos efectos.

      En fin, la participación del promotor en la realización y ejecución de las obras puede venir dada bajo una doble consideración: bien como un simple promotor, bien además, como empresario si contrata directamente con trabajadores autónomos. Según sea su intervención, lógicamente, así será el haz de obligaciones a cumplir, pues a las propias del promotor en este segundo supuesto se le unirán las del empresario principal. Igual sucederá cuando el promotor además construye la obra, al menos parcialmente. En este caso su directa intervención en la edificación le sitúa en una doble situación de imputación de responsabilidades: como promotor y como constructor ?empresario principal?.

      Anteriormente vimos cómo la doctrina judicial imputaba responsabilidad al promotor en atención a las facultades que éste se reservaba en el contrato de ejecución de obra con el que vinculaba al contratista. En este momento veremos cómo el promotor siempre tendrá una serie de facultades en las fases de preparación y ejecución de la obra, precisamente, por las obligaciones que le impone el propio RD 1627/1997. Por ello, cuando esta alegación se realice será necesario deslindar las facultades laborales que provocan una situación de dependencia indirecta de los trabajadores que realizan la obra con el sujeto que la impulsa y la financia, de las facultades que son fruto del cumplimiento de obligaciones normativas que ha de cumplir en el ámbito civil86.

      3.5. Las obligaciones del promotor previstas en el RD 1627/1997

      Someramente indicadas, las obligaciones del promotor son las siguientes:

    7. Designación de un coordinador en materia de seguridad y salud laboral durante la elaboración del proyecto de obra (art. 3.1) cuando intervengan varios proyectistas, así como cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos. En este supuesto el nombramiento del coordinador debe realizarse antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate que concurrirá alguna de las circunstancias indicadas.

      A diferencia de la Directiva 92/57/CEE, el Real Decreto 1627/1997 dispone que esta potestad es exclusiva del promotor y no, por tanto, del propietario, ni del director de la obra, ni del empresario titular del centro de trabajo. Cuestión distinta es que implícitamente se equiparen todas estas figuras habida cuenta que la realidad muestra que suelen coincidir en un mismo sujeto.

    8. El promotor es, así mismo, el sujeto responsable de elaborar el estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en los supuestos a los que se refiere el art. 4.1 del citado Real Decreto87. Y fuera de los mismos (art. 4.2), su obligación será la de elaborar un estudio básico de seguridad y salud en la fase de redacción del proyecto.

      En el primer supuesto, la elaboración del estudio de seguridad y salud corresponderá al técnico competente designado por el promotor (art. 5.1) y si lo que corresponde es elaborar un estudio básico de seguridad y salud laboral su elaboración deberá realizarse por el coordinador en materia de seguridad y salud laboral o persona que éste designe, bajo su responsabilidad.

    9. Finalmente, el promotor deberá efectuar un aviso a la autoridad laboral competente antes del comienzo de los trabajos. Aviso que deberá actualizar cuando sea necesario (art. 18).

      Éstas son las obligaciones que el citado RD en su redacción originaria reconocía al promotor. Si a éste, además, se le otorga la cualidad de empresario, también deberá responder del cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 11 del RD 1627/1997, que también someramente indicadas son las siguientes:

    10. Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del Real Decreto («principios generales aplicables durante la ejecución de la obra»).

    11. Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

    12. Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500. d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

      Los antecedentes de esta obligación se encuentran en el Real Decreto 555/1986, de 21 de febrero (reformado por el Real Decreto 84/1990, de 29 de enero) que estableció la obligación de inclusión de un Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los proyectos de edificación y obras públicas mediante la planificación, puesta en práctica, seguimiento y control de medidas de seguridad e higiene, integradas en las distintas fases del proceso, estableciendo la obligatoriedad de incluir, en los proyectos de construcción, un Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo y, en aplicación del mismo, la elaboración de un plan de seguridad e higiene.

    13. Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del citado Real Decreto 1627/1997, durante la ejecución de la obra.

      Al respecto debe tenerse en cuenta, que el Convenio Colectivo general del sector de la construcción88 establece en su art. 30 que «la empresa principal deberá establecer, bajo su responsabilidad, en los centros de trabajo en que presten servicio trabajadores de empresas subcontratistas, los mecanismos de coordinación adecuados en orden a la prevención de riesgos, información sobre los mismos y, en general, a cuanto se relacione con las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, así como higiénico sanitarias» 89.

    14. Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptar en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra. Si la contratación de estos se realiza directamente por el promotor es éste, como se apuntó, el sujeto que debe cumplir con la obligación indicada.

    15. Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, o, en su caso, de la dirección facultativa.

      De esta regulación se desprende que el empresario-contratista tiene la obligación de adoptar las medidas de seguridad complementarias en relación con las fuentes de peligro, para mantener y controlar los factores de riesgos propios de la actividad empresarial, y las medidas de salvamento, incluso la de suspensión de la obra en construcción, si concurre un peligro concreto e inminente para los bienes jurídicos y no sea posible su materialización a través de las medidas de seguridad.

      A tenor del art. 11.2 del RD 1627/1997, las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas. Ni por supuesto, las responsabilidades de éstos eximirán al promotor de que asuma las suyas.

      3.6. Los recientes avances en la configuración del régimen jurídico del promotor en materia de seguridad y salud laboral

      Ante el marco jurídico anteriormente descrito, fácil es imaginar que no hayan sido pocas las ocasiones en las que el promotor ha quedado exonerado de responsabilidad ante la imposibilidad de conceptuarle como empresario y ante la ausencia de un reconocimiento expreso de determinadas obligaciones en esta materia, al margen de las diseñadas en el RD 1627/1997. Por ello, creemos que si no la inimputabilidad de responsabilidad al promotor90, sí la dificultad de reconocimiento de la misma, ha sido uno de los motivos por los que recientemente se ha procedido a modificar la LPRL y la LISOS . Reforma que ha alcanzado también al RD 1627/1997.

      Una de las justificaciones argüidas por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales, para justificar la intervención normativa ha sido, además de la consecución de mayores cotas de seguridad en la prestación de servicios en determinadas condiciones, la «falta de adecuación de la normativa de prevención de riesgos laborales a las nuevas formas de organización del trabajo, en especial en las diversas formas de subcontratación y en el sector de la construcción». Así expresadas, tales consideraciones no son ciertas en su integridad, pues la Ley 54/2003 no se ocupa, ni se refiere a las nuevas formas de subcontratación. Lo que sí realiza, pero esto es diferente, es reconocer un nuevo ámbito de obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral a los sujetos que intervienen en los procesos de externalización de servicios y, entre ellos, lógicamente, al promotor91.

      Previamente a esta reforma normativa, el conocido «Informe Durán» recogió entre las diversas propuestas de actuación tres que guardan estrecha relación con la apuntada:

    16. estudiar las relaciones de cooperación entre empresas, especialmente en régimen de contratas y ante cesiones de mano de obra a través de las empresas de trabajo temporal; b) regular el deber de prevención en los supuestos de prestación de servicios por varias empresas en un mismo centro de trabajo y c) profundizar en los supuestos de responsabilidad en contratas.

      3.6.1. El nuevo régimen jurídico del promotor en el LPRL tras la Ley 54/2003

      La ley 54/200392 incorpora una serie de modificaciones que inciden directa y expresamente en el régimen de las contratas y subcontratas de obras y servicios en materia de seguridad y salud laboral. Así, con su art. 3 se añade un nuevo apartado, el sexto, al art. 24 de la LPRL , a cuyo tenor, «las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente». Desarrollo reglamentario que ha tenido lugar con el Real Decreto 171/2004, de 31 de enero.

      También, el art. 4 de la Ley 54/2003, incorpora un nuevo artículo a la LPRL , el 32 bis, en el que se exige la presencia de los recursos preventivos en la empresa en tres supuestos: el primero, «cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollarán sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo»; el segundo, «cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o riesgos especiales» y, el tercero, «cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas».

      Por supuesto, la presencia de los recursos preventivos en cada empresa contratista que participa en las obras de edificación es obligada. Y no sólo porque se trate de una actividad que se subsume directamente en los dos primeros supuestos que prevé el nuevo art. 32.bis de la LPRL . No, la obligación dimana de un reconocimiento expreso de la misma. Específicamente, porque el art. 7 de la Ley 54/2003, incorpora una nueva disposición adicional, la decimocuarta, a la LPRL , que intitulada «presencia de los recursos preventivos en las obras de construcción», extiende esta obligación a cada contratista y, naturalmente, al promotor si es considerado tal, «cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado real decreto» en su Anexo II. Esta presencia durante la obra de los recursos preventivos en la empresa, sin perjuicio de las obligaciones del coordinador, tiene como objeto la vigilancia del cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo, así como comprobar la eficacia de éstas (Disposición Adicional 14, apartado 1.c)93. Todo ello, además, como se apunta en la disposición adicional indicada, «se entiende sin perjuicio de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra».

      En la consideración aislada de este precepto no parece, en principio, que la presencia de los recursos preventivos deba de concurrir en la empresa promotora, dado que carece de la consideración de empresario y de contratista. El nuevo art. 14.2 de la LPRL es claro al respecto, sólo se refiere al empresario y como tal, ya hicimos referencia a ello, el legislador sólo considera al contratista y al subcontratista. El promotor es el arrendatario en el contrato de arrendamiento de obra y el constructor es el contratista y arrendador. Por lo tanto, el promotor técnicamente carece de la condición de empresario a efectos laborales. Y a tenor del precepto indicado es el empresario el que «realizará la prevención de riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa»

      No obstante, no queda superada la polémica. En primer lugar, porque se puede seguir manteniendo que la calificación es la contraria, esto es, que el promotor es un empresario, el principal, en el régimen de contratas por lo que, lógicamente, la obligación de que los recursos preventivos se integren en la empresa le sería aplicable. Y si ésta es la consideración que corresponde, obligado será también imputarle la responsabilidad del incumplimiento de la misma «cuando proceda» en los términos que veremos.

      En segundo lugar, porque el promotor es el sujeto que asume la obligación de realizar el estudio de seguridad y salud laboral a través del coordinador por él nombrado. Consiguientemente, si la prevención se realiza a través del estudio de salud laboral y en éste deben de aparecer los recursos preventivos que se integran en la empresa, puede pensarse que estos también han de formar parte de la promotora como sujeto al que legalmente se le impone la confección del documento indicado.

      Con todo, se echa en falta una manifestación expresa del legislador. Salvo que el silencio que mantiene al respecto sea considerado tal.

    17. Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

    18. Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

    19. Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa. Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.

      Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

      No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.

      En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario.

      3.7. Las nuevas obligaciones del promotor establecidas en la LISOS tras la Ley 54/2003

      La reforma articulada por la Ley 54/2003, como gráficamente se indica en su título, también afecta a la LISOS . La reforma de esta norma se realiza, como es de esperar, con el fin de «asegurar el cumplimiento efectivo de sus obligaciones por los diferentes sujetos responsables en materia de prevención de riesgos laborales»94. Entre estos sujetos se encuentran, obviamente, los promotores de obras, cuyo marco jurídico se ve afectado. Y la importancia de la LISOS trasciende el marco sancionador que conforma, pues a su tenor se importan una serie de obligaciones al promotor cuya atribución a este sujeto no aparece claramente en las normas de seguridad y salud laboral que le son aplicables.

      El primer precepto que se modifica es el apartado 8 del art. 2 de la LISOS («sujetos responsables de la infracción») en el que son dos las novedades relevantes: de un lado, se incluye dentro de los sujetos responsables de la infracción a «los empresarios titulares del centro de trabajo»; de otro, se incorpora una conjunción copulativa entre los términos «promotores» y «propietarios de obra»; sujetos que hasta entonces estaban separados por una coma95.

      Esta última modificación abre diversas posibilidades interpretativas. Por una parte, puede pensarse que la responsabilidad es imputable exclusivamente a los promotores que, además de tales, reúnan la condición de propietarios de la obra. Por otra, cabe pensar que la responsabilidad es extendible e independiente para cada uno de estos dos sujetos.

      La primera de las interpretaciones posibles se asienta en la tradicional equiparación del promotor con el propietario de la obra, a raíz de la sustitución del término «propiedad» que se utiliza en la Directiva comunitaria 92/57 por el de «promotor» que aparece en el Real Decreto 1627/1997. Con esta interpretación se reafirma la equiparación del promotor al propietario de la obra o, dicho de forma distinta, éste ha de ser considerado promotor porque lógicamente financiará e impulsará la obra.

      La segunda interpretación en mi opinión es la correcta. Y es que considero que lo que pretende el legislador es precisamente lo contrario, esto es, no vincular el concepto de promotor exclusivamente al de propietario de la obra. De esta forma la concepción del promotor es más amplia y abarca diversos supuestos en los que la propiedad de la obra no tiene necesariamente por qué concurrir, como por ejemplo, en el promotor-vendedor y en algunos de los que se califican como promotor-mandatario.

      Con todo, la cuestión no es clara y admite ambas posibilidades habida cuenta el peso que sobre la interpretación que se estime adecuada ejerce la doctrina judicial y jurisprudencia previa. Además, una vez que en la LISOS se identifica como sujeto responsable al propietario de la obra, no se vuelve a realizar otra mención de este sujeto. Ello, puede pensarse, que es debido a que el legislador no quiere incurrir en reiteraciones innecesarias, una vez que ya ha identificado al promotor con el propietario de la obra, y es por ello por lo que a partir de entonces, sólo hace referencia al promotor en la faltas que tipifica, porque considera que con la referencia a este sujeto se incluye también la de aquél. Así ocurre, v. gr., con el nuevo contenido que se dota al apartado 8 del art. 13 de la LISOS . En éste el legislador dispone que son sujetos responsables «los promotores o el empresario titular del centro del trabajo».

      Hechas estas puntualizaciones conceptuales, el régimen jurídico del promotor tras la promulgación de la Ley 54/2003, se ve sensiblemente modificado. Veámoslo:

      3.8. Las nuevas obligaciones del promotor en materia de seguridad y salud laboral

    20. En primer lugar, tenemos que subrayar que con anterioridad a la reforma operada por la Ley 54/2003, tanto el promotor como el empresario titular del centro de trabajo, a tenor del ya modificado apartado 14 del art. 12 de la LISOS , tenían la obligación de informar a los empresarios que desarrollaran actividades en el mismo, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia. En la actualidad, el sujeto que debe realizar la indicada obligación de informar es exclusivamente el empresario titular del centro de trabajo. En el precepto indicado, dentro de los sujetos potencialmente autores de una falta grave por el incumplimiento de la indicada obligación, desaparece toda mención al promotor. Ante tal silencio puede estimarse que se le exime del cumplimiento de esta obligación de informar, salvo que se considere, pero esto es otra cuestión, que el promotor, como propietario de la obra y persona que ostenta un derecho sobre el solar que le permite iniciar e impulsar el proceso de edificación es, naturalmente, el empresario titular del centro de trabajo96. Equiparación para la que no obsta la concepción que del empresario titular del centro de trabajo diseña el RD 171/2004, a saber: «la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo».

      De lo que no hay duda alguna es de que la obligación de informar corresponde al empresario titular del centro de trabajo. Y si a tenor del art. 14.2 de la LISOS se limita la responsabilidad a este sujeto, esta limitación es acertada, pues reduce el confusionismo existente con anterioridad a la reforma ya que lo habitual sería que en la obra conjuntamente con éste concurra el promotor. Deja de reconocerse una misma obligación a dos sujetos diferentes o, al menos, la autoría de una infracción grave por dos sujetos diferentes ante el incumplimiento de una misma obligación. También la limitación es acertada porque se ajusta al art. 7 del Real Decreto 1627/1997, que únicamente hace referencia al empresario titular del centro de trabajo como sujeto que tiene la obligación de informar a los otros empresarios concurrentes en el mismo.

      No obstante, la solución no es pacífica. Y es que, si bien es cierto que al promotor se le exime de ser considerado sujeto responsable en las faltas graves por incumplimiento del deber de informar, posteriormente, con la Disposición adicional primera del RD 171/2004, en los términos que veremos, se le exige el cumplimiento de este deber, pues nos indica en qué condiciones y cómo se puede tener por cumplido el mismo por parte del promotor.

    21. Conjuntamente con esta obligación de informar se reconoce al promotor (y, también, al empresario titular del centro de trabajo) otra distinta pero estrechamente vinculada a la anterior. Se trata de la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que los empresarios que desarrollen actividades en el centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas en materia de seguridad y salud laboral. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la exigibilidad al promotor de responsabilidad por falta grave o muy grave a tenor de los arts. 12.24 y 13.8 de la LISOS , respectivamente.

      El promotor para evitar verse imputado en las faltas grave o muy grave descritas deberá verificar que la información se realiza por escrito y antes del inicio de la realización de la obra. Por ello podrá exigir el acuse de recibo del subcontratista que facilitó al empresario principal, conformando la recepción de la información en esta materia. Si no se ejecuta eficazmente la obligación no es sólo porque este sujeto no ha cumplido con la misma, sino también porque el promotor no ha adoptado las medidas necesarias para que éste la cumpla. Así pues, al promotor se le exige implícitamente un deber de vigilancia sobre el empresario principal en el cumplimiento de, al menos, esta obligación. Con la medida indicada se verifica el cumplimiento de la obligación. La confirmación de la recepción de la información e instrucciones se incorporará a la documentación que el empresario deberá elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral ex art. 23 LPRL .

      En concordancia con las anteriores consideraciones, hemos de apuntar que esta obligación, en efecto, es distinta de la de informar y dar las instrucciones adecuadas. El promotor debe garantizar que aquélla obligación se cumpla. Cumplimiento que parece ser corresponde exclusivamente al empresario titular del centro de trabajo. Y decimos parece ser porque éste no sólo se verá sancionado por incumplir la obligación de informar y dar instrucciones, sino también por incumplir la obligación de garantizar que la información y las instrucciones son facilitadas correcta y eficazmente a los empresarios destinatarios de la misma, que son los que prestan servicios en el centro de trabajo cuya titularidad ostenta. Desde este punto de vista no se sanciona dos veces al empresario titular del centro de trabajo por un mismo hecho, pues son dos las obligaciones incumplidas, pero sí es cierto que un solo incumplimiento provoca dos faltas y conlleva dos sanciones administrativas acumulables pues a la suya se le une la que se impone al promotor. Y si el promotor fuera el empresario titular del centro de trabajo, que en mi opinión no tiene por qué serlo, ¿se le podría sancionar dos veces una por cada situación que ostenta en la realización de la obra por esta misma inacción de garantía del cumplimiento de la obligación de informar? Si así fuera, no creemos que tal conjunto de sanciones acumuladas se ajuste al principio non bis in idem. Es más, en la misma línea se le podría sancionar incluso tres veces, pues a las dos anteriores habría que adicionar, en su caso, la correspondiente a la obligación de informar y dar instrucciones, cuyo incumplimiento es la causa de las dos anteriores.

      En fin, cuando se produce el incumplimiento de esta obligación se abren dos posibilidades. Una, que sea calificado como falta grave. En este caso, el único sujeto que la ley prevé como responsable será el empresario titular del centro de trabajo (art. 12.14 LISOS ). La segunda posibilidad es que el incumplimiento se califique como falta muy grave (art. 13.8.a LISOS ). En este supuesto, los sujetos potencialmente responsables son el citado y el promotor. La falta será muy grave si el incumplimiento se produce en «actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales», como así ocurre con las obras de edificación y en los supuestos de externalización de servicios.

      Así mismo, se incorpora un nuevo apartado, el 24, al art. 12 de la LISOS , que identifica las infracciones graves en las que puede incurrir el promotor. Infracciones que serían, además de la indicada, las siguientes:

    22. No designar los coordinadores en materia de seguridad y salud cuando ello sea preceptivo. Obligación ésta que, como es sabido, se recoge en los arts. 4.1 y 13 del RD 1627/1997.

    23. «Incumplir la obligación de que se elabore el estudio o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, cuando ello sea preceptivo, con el alcance y el contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, o cuando tales estudios presenten deficiencias o carencias significativas y graves en relación con la seguridad y la salud en la obra». La obligación del promotor de elaborar el estudio básico de seguridad y salud se establece en el art. 5 del RD 1627/1997. Lógicamente, como reconoce el citado precepto, este estudio «será elaborado por el técnico competente designado por el promotor» o, en su caso, por el coordinador cuando su presencia sea obligada, esto es, cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa (art. 3.2 del RD 1627/1997). La elaboración de los indicados estudios tendrá los efectos previstos en la Disposición adicional primera del RD 171/2004.

    24. No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones establecidas en el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997 como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad en la obra.

    25. No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones, distintas de las citadas en los párrafos anteriores, establecidas en la normativa de prevención de riesgos laborales cuando tales incumplimientos tengan o puedan tener repercusión grave en relación con la seguridad y salud en la obra97.

      Estas dos últimas faltas graves reconocidas al promotor conllevan una serie de consecuencias, que indicamos:

      Por lo pronto, son portadoras de un régimen de responsabilidad objetiva, pues sea cual sea el grado de culpabilidad que pueda reprocharse al promotor, éste será sancionado por el incumplimiento de otro sujeto distinto que, incluso, puede que no esté vinculado con él con un contrato de trabajo, ni siquiera especial. Desde esta perspectiva parece que quiebran los principios ordenadores del derecho sancionador administrativo, pues se hace responsable a un sujeto del incumplimiento de las obligaciones de otro.

      Así pues, si el promotor no quiere verse implicado en los diversos procesos de responsabilidad que se pueden abrir ante los accidentes de trabajo acaecidos en las obras, está obligado también a asegurarse de que los coordinadores cumplan eficazmente con las obligaciones que la norma de seguridad y salud laboral les reconocen. Cuestión distinta y posible es que el promotor pueda repetir frente a los sujetos infractores la sanción que se le imponga por el incumplimiento de éstos.

      Este reconocimiento de responsabilidad administrativa al promotor por la negligencia o incorrecta prestación de servicios por parte del coordinador supone una carga que resulta desproporcionada. De esta forma el promotor responde por actos de los profesionales de la construcción que contrata para llevar a cabo una actividad para la que carece de la cualificación y de los conocimientos técnicos necesarios para realizarla ni, por supuesto, para controlarla, especialmente si se trata de un promotor que no es profesional. Por ello les contrata. No obstante, responde de la negligencia de estos.

      Por el contrario, en el ámbito civil se ha considerado que el promotor no ostenta ninguna obligación de control, ni sobre aspectos técnicos ni sobre aspectos de seguridad porque para ellos había contratado al arquitecto y al aparejador98. Así mismo, tampoco se reconoce responsabilidad al promotor por el incumplimiento de las obligaciones del coordinador por él designado, al igual que no puede exigirse mejor diligencia al promotor que la derivada de la contratación de un profesional de la construcción: el constructor99. Esta posibilidad no conjuga con la necesidad de exigir culpa o negligencia del promotor en la producción del daño para exigir responsabilidad. Si bien la culpa del promotor resulta en la actualidad mejor definida ante el catálogo de obligaciones preventivas que se le reconocen y que le conducen a la obligación de probar su cumplimiento ex art. 1214 del Código Civil 100. Claro que, en el sector de la construcción, considerada como actividad peligrosa101, no se admite como causa de justificación empresarial el haber cumplido con todas las obligaciones102. De esta forma la responsabilidad se extiende a supuestos en los que no concurre conducta antijurídica alguna103. El proceso es claro, ante un accidente de trabajo, el derecho del trabajador a una protección eficaz (Art. 14.1 y 2 de la LPRL ) se ha vulnerado. La obligación de vigilancia se ha incumplido y sólo queda al empresario probar que ha concurrido fuerza mayor, dolo, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa inevitable y exclusiva de terceros.

      Ciertamente, extender la responsabilidad a los promotores de las consecuencias de una ineficaz ejecución de las tareas del coordinador provocará que la satisfacción del daño que sufre el trabajador se repare con mayor seguridad, dada la mayor solvencia de estos sujetos. Ahora bien, si éste es el fin perseguido, éste podría haberse alcanzado exigiendo que antes del inicio de la ejecución de la obra el coordinador entregue copia literal de la póliza de seguros que por responsabilidad civil tuviera cubierta. Con la medida articulada por el legislador, aun presentada por el coordinador la póliza de seguros, el promotor no se verá exonerado de responsabilidad administrativa, aunque sí de la civil.

      Tal como queda regulado podría plantearse que el promotor no tiene otra posibilidad que responder por esta infracción administrativa para lo que le sería beneficioso cubrir este riesgo con una póliza de seguros. Lógicamente, los riesgos que se cubren son las consecuencias sancionadoras del incumplimiento de otro sujeto, por lo que no parece viable, tal como ocurre con los recargos de prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo derivado de infracción de normativa en materia de seguridad y salud laboral.

      La relación jurídica del coordinador con el promotor se puede asentar en un contrato de trabajo o, como es habitual, en un contrato de mandato. Contrato éste que permite que, en su caso, el promotor pueda reclamar del coordinador el resarcimiento de la responsabilidad que se le ha exigido por el incumplimiento de las obligaciones de éste. Repetición que no habría problema de realizar sin el nuevo párrafo tercero del art. 42.3 de la LISOS , a cuyo tenor se considerarán nulos los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades previstas. La validez y eficacia de las denominadas cláusulas de indemnidad pueden verse muy comprometidas.

      Otro de los preceptos modificados es el 13, que tipifica las infracciones muy graves y el apartado que se ve afectado es el 8. El motivo de esta modificación es el de adecuar su contenido a la reforma operada sobre el Real Decreto 1627/1997, así como la que con posterioridad a la Ley 54/2003 tuvo lugar por el RD 171/2003, que desarrolla el art. 24 de la LPRL . Además de la falta indicada de no adoptar las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, el resto de las faltas que tipifica son las siguientes:

    26. La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales.

      Tal como adelantamos, no queda claro si el promotor debe incorporar en su empresa los recursos preventivos. Estos constituyen uno de los medios de coordinación (art. 11 RD 171/1997) que han de adoptar «los empresarios concurrentes en el centro de trabajo» (art. 12 RD 171/1997).

      La nueva disposición adicional decimocuarta de la LPRL sólo hace referencia a que «la preceptiva presencia de los recursos preventivos se aplicará a cada contratista», cuando en la obra se desarrollen trabajos con riesgos especiales. El fin consiste en vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención y verificar su eficacia.

      Con este tenor, la presencia de los riesgos preventivos en la empresa promotora dependerá de la calificación de ésta como contratista o no. En mi opinión, el promotor no puede ser considerado contratista habida cuenta la definición que del mismo realiza el propio RD 1627/1997, art. 2.1.h), a saber: «persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato».

      Claro que, con los antecedentes judiciales existentes, cabe la posibilidad de que al promotor se le siga equiparando al empresario principal y éste, no cabe duda que es un contratista frente al subcontratista, como éste lo es frente a su/s subcontratista/s y a todos ellos sí afecta la obligación indicada.

      3.9. La nueva situación del promotor tras la promulgación del Real Decreto 171/2003, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la LPRL

      La obligación de coordinación regulada en el art. 24 de la LPRL se ha desarrollado reglamentariamente por el RD 171/2004, de 30 de enero. Como la doctrina judicial tradicionalmente ha reconocido al promotor responsabilidad en materia de seguridad y salud laboral al amparo del citado precepto, en relación con el art. 42, ambos de la LPRL , equiparándole al empresario principal, cabe preguntarse si esta doctrina judicial es viable a partir del 31 mayo de 2004, fecha de su entrada en vigor.

      A tales efectos, lo primero que se observa es que el RD 171/2004 tan sólo se refiere al empresario titular del centro de trabajo y al empresario principal. No hay una referencia expresa a la figura del promotor, salvo la que se realiza en la disposición adicional primera . En ésta se dispone que las obras que se rigen por el RD 1627/1997 lo seguirán haciendo. Ello sin perjuicio de que se tome en cuenta lo siguiente:

    27. «La información del artículo 7 se entenderá cumplida por el promotor mediante el estudio de seguridad y salud o el estudio básico, en los términos establecidos en los artículos 5 y 6 del RD 1627/1997.

      Las instrucciones del artículo 8 se entenderán cumplidas por el promotor mediante las impartidas por el coordinador de seguridad y salud mediante las impartidas por el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, cuando tal figura exista; en otro caso, serán impartidas por la dirección facultativa».

    28. «Las medidas establecidas en el capítulo IV para el empresario principal corresponden al contratista definido en el artículo 2.1.h) del RD 1627/1997».

    29. «Los medios de coordinación en el sector de la construcción serán los establecidos en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre y en la disposición adicional decimocuarta de la LPRL , así como cualesquiera otros complementarios concurrentes en la obra».

      La cuestión más importante que se resuelve con el citado reglamento es que se da fin a las dudas que pudieran surgir en torno a las obligaciones de información del promotor. La más importante era la de determinar si el cumplimiento de la obligación de informar correspondía al promotor o al empresario titular del centro de trabajo. Si se estima que el promotor es el empresario titular del centro de trabajo, lógicamente, la duda carece de trascendencia, pero ya advertimos y así nos lo da a entender el legislador, que ambas cualidades no tienen que coincidir necesariamente y en todos los supuestos en un mismo sujeto.

      En el apartado a) de la disposición adicional del RD 171/2004 se citan los arts. 7 y 8 del mismo cuerpo normativo. Ambos preceptos se refieren a la «Información del empresario titular» y a las «Instrucciones del empresario titular», respectivamente. Y el empresario titular del centro de trabajo es, como se ha indicado, «la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo» (art. 2.b RD 171/2004). Pero con el tenor de la indicada disposición, la obligación de informar en las obras de construcción, sobre la que anteriormente nos detuvimos, no corresponde en exclusiva al empresario titular del centro de trabajo, también al promotor. De especial trascendencia se presenta el hecho de que al promotor no se hace referencia en los arts. 7 y 8 del RD 171/2004, tan sólo al empresario titular del centro de trabajo. Sujeto éste del que se guarda silencio en la disposición adicional del reglamento. Consiguientemente, se insiste en las obras de construcción a juicio del legislador ambos sujetos no tienen por qué ser una misma persona. De ahí que atribuya las obligaciones de informar y de dar información directamente al promotor, sin incurrir en reiteraciones innecesarias respecto del empresario principal al que ya ha atribuido estas obligaciones en los arts. 7 y 8.

      Puede pensarse, no obstante, que la obligación corresponde exclusivamente al promotor de la edificación porque este sujeto es el empresario titular del centro de trabajo. Consideración que se ajustará habitualmente a la realidad, pero que deja una cuestión abierta: ¿por qué, entonces, el legislador no exonera expresamente de estas obligaciones al empresario titular del centro de trabajo?

      Yo creo que la obligación de informar para ambos sujetos presenta un contenido y forma diferentes.

      También a tenor de la Disposición Adicional primera del RD 171/2004, apartado b), se nos aclara que «las medidas establecidas en el capítulo IV para el empresario principal corresponden al contratista definido en el art. 2.1.h) del Real Decreto 1627/1997», esto es, la persona que asume ante el promotor el compromiso de ejecutar total o parcialmente la obra. Por lo tanto, la obligación de informar y de dar instrucciones a los empresarios que concurren en las obras de construcción corresponde tanto al promotor como al empresario principal que a estos efectos es el contratista que, a su vez, es el que concierta un contrato de arrendamiento de obra con el promotor.

      Esta referencia es importante, también, porque el deber de vigilancia que anteriormente se exigía judicialmente también al promotor, será exclusivo del empresario principal, que es el contratista, de un lado y, de otro, porque a sensu contrario puede entenderse que en todos los capítulos del RD 171/2004, excepto en el cuarto, cuando el legislador se refiere al empresario principal no debe identificarse a éste con el contratis ta en todos los supuestos. En definitiva, sólo cabe la equiparación cuando expresamente así se dispone expresamente por el legisla dor. Motivo por el que queda abierta la posibilidad de que al promotor, que no puede ser considerado contratista, sí se le siga calificando como empresario principal; que lo sería de éste.

      En fin, indudablemente se ha dotado de una mayor seguridad jurídica al proceso sancionador del promotor por sus incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral y, por ende, en la exigencia de responsabilidad civil derivada de estos ilícitos. No obstante, queda aún mucho camino por recorrer para alcanzar el grado de seguridad jurídica que es exigible en los procesos de naturaleza sancionadora y reparadora. En esta labor, indudablemente, el poder judicial tendrá un indudable papel complementador.

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      * Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.

      1 Otra excepción se encuentra en las referencias, que no definición, que al promotor se realizó en la Ley de 15 de julio de 1954, sobre Vivienda de Renta Limitada y en el Decreto de 24 de junio de 1955. Sobre estos antecedentes, véase J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de Edificación, Madrid, 2000, pág. 297.

      2 En efecto, ni el art. 1591 del Código Civil ni los siguientes preceptos reguladores del contrato de obra hacen referencia a la figura del promotor. En ellos tan sólo se hace referencia a las figuras del «dueño», del «propietario» y del «propietario del suelo».

      3 Sobre estas cuestiones, así como sobre los antecedentes de la figura del promotor en la normativa comunitaria, véase A. MIRANDA CABRERA, Manual del promotor inmobiliario, Granada, 1997, págs. 125 y ss.

      4 Y que tuviera su origen en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

      5 Esta claro que el legislador no ha querido regular exhaustivamente la figura del promotor por sí mismo sino que ha preferido remitirse a la decisión posterior del juez. Y es que, como apunta A. GARCIA NIETO, en El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pág. 248, «hoy se ha llegado al convencimiento de que no es prudente regular en abstracto y a priori situaciones que en la realidad se presentan con matices variadísimos, imprevisibles incluso».

      6 Obviamente, no sólo en el sector de la construcción aparece la figura del promotor. También concurre en otras actividades empresariales, así en las culturales y deportivas aparece el promotor de espectáculos y en otros sectores, como el del comercio, el promotor comercial. Pero a ellos no son extensibles las conclusiones que puedan alcanzarse.

      7 A tenor del art. 1.2 de la LOE «las obligaciones y responsabilidades relativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edificación se regirán por su legislación específica».

      8 Por todas, SSTS (Sala 1ª) de 20 de junio de 1985 (RJ 3625) y de 30 de octubre de 1986 (RJ 6021). El art. 1591 del Código Civil dice lo siguiente: «el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde por los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta de contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años».

      9 También en la de 17 de octubre (RJ 3798 y 3896).

      10 Que cita la STS, (Sala 1ª), de 13 de octubre de 1999 (RJ.7426).

      11 De forma más genérica, en su Exposición de Motivos se nos indica que el promotor «es la persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir». En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

      12 Así, la 3 de septiembre de 1997 (RJ 6381) identifica al promotor como la persona que «mediante los correspondientes contratos de encargos inicia y promueve la construcción», así «como la persona, ya sea física o jurídica, que disponiendo del solar por el título que fuere para construir sobre él, acomete la empresa para determinar la edificación, bien para uso propio, o para arrendamiento, pero fundamentalmente a la cesión de la misma».

      13 En el mismo sentido y entre otros muchos, que citan, P. J. FEMENÍA LÓPEZ, «Comentario a la STS de 21 de junio de 1999», CCJC, núm. 51, 1999, págs. 1256 y 1257 y J. F. ESCUDERO ESPINOSA, «Criterios jurisprudenciales para la determinación de las competencias y obligaciones de los profesionales de la edificación», RDP, 1994, pág. 427.

      14 Así, por todas, en la STS, (Sala 1ª), de 21 de octubre de 1998 (RJ 8738).

      15 Con anterioridad a la LOE, las cooperativas de viviendas no eran consideradas promotores, ni contratistas y, por tanto, no les era aplicable el art. 1591 del CC , así, en STS, (Sala 1ª), de 20 de febrero de 1989 (RJ1212), que reconoce su derecho a dirigirse al amparo del citado precepto frente a los contratistas y técnicos intervinientes.

      16 En este sentido, ya se pronunció el TS (Sala 1ª) en su sentencia de 26 de junio de 1997 (RJ 5149).

      17 Los gestores y administradores de una comunidad son sujetos que, a diferencia del promotor, no llevan a cabo la construcción con el objeto de vender posteriormente las entidades construidas, sino que conocedores de la existencia de un proyecto, buscan a las personas que pudieran estar interesadas en la adquisición de una vivienda, integrándoles en una comunidad de propietarios a los fines de participar en los costes de construcción. A diferencia de los gestores y de los administradores, el promotor es el que realiza el negocio de promoción en la búsqueda de un beneficio especulativo o industrial. Los gestores y los administradores, por el contrario, perciben unos honorarios por sus gestiones de asesoramiento y por la intermediación en el mercado inmobiliario entre el vendedor y los compradores y, en su caso, en la formación de una Comunidad de Propietarios.

      18 La doctrina había propugnado que quien promueve por cuenta de los comuneros debe ser responsable, siempre que se trate de un gestor profesional. Así, S. CAVANILLAS MUGICA, «La configuración jurisprudencial del promotor como garante», Anuario de Derecho Civil, 1990, pág. 236 y E. CORDERO LOBATO, «Comentario a la 3 de octubre de 1996», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 43, enero-marzo, 1997, pág. 202.

      19 Cfr. STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 1989 (RJ 1212).

      20 3 de septiembre de 1997.

      21 Cfr. STS de 23 de diciembre de 1993 (RJ 10.111).

      22 J. ESTRUCH ESTRUCH, Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia, Madrid, 2003, págs. 686 y ss.

      23 El art. 319.2 del Código Penal nos dice que «se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable».

      24 Por todas, la Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 29-4-2000 (ARP 733) y de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de octubre de 2001 (RJ 63722). También en la STS (Sala 2ª) de 26 de junio de 2001 (RJ4521).

      25 Entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, Sección 1ª, de 9 de septiembre de 1999 () y de Cádiz de 20-10-1999 () y 22-9-1999 ().

      26 A. BAYLOS GRAU y J.M. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal del trabajo, 2ª ed., Madrid, 1997, pág.78.

      27 F. NAVARRO CARDOSO, y J. LOSADA QUINTAS, «La autoría en los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo», Actualidad Penal, núm. 40, 2001, págs. 980 a 983. En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, sección 3ª, de 14-may-99 absuelve al acusado que «como persona privada había contratado una determinada actividad a realizar en una finca de propiedad familiar. Por lo que el elemento relativo al sujeto activo del delito, que es cualificado por la calidad del contratado laboral del sujeto pasivo, no se da en el presente caso, y ello debe llevar a la absolución del delito del artículo 348 bis A)».

      28 Art. 2.1 del Real Decreto 2530/1970.

      29 Tal como establece la STS (Sala 2ª), de 16 de julio de 1992 el art. 316 del Código Penal permite declarar responsables del mismo a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en una empresa con obligaciones en esta materia.

      30 STS, (Sala 1ª), de 3 de septiembre de 1997 (RJ 6381).

      31 J. CADARSO PALAU, La responsabilidad decenal de arquitectos y constructores, Madrid, 1976, págs. 240 y 241.

      32 Se sigue la clasificación de Mª T. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, La figura del promotor en la Ley de ordenación de la edificación , Pamplona, 2002, págs. 47 y ss. Clasificación a la que también hace referencia J. LOBATO GOMEZ, Responsabilidad del promotor inmobiliario por vicios de la construcción, Madrid, 1994, págs. 13 y 14.

      33 Que la cuestión no está clara se observa en la STS, Sala 1ª, de 26 de junio de1997 (RJ 5149) que sostiene que «Los integrantes de la Comunidad de Propietarios no compraron una vivienda o piso a un tercero, sino que se integraron en una Comunidad de Propietarios, y satisficieron los costes de construcción, y aquellos complementarios que constaban en el estudio económico que previamente les fue entregado. Si fueran o hubieran sido verdaderos promotores, no estaríamos hablando de costes de construcción sino de precio de venta. Prueba de que ello es así, viene recogido en el estudio económico que fue entregado a todos los partícipes y comuneros».

      34 J. GARCIA VIÑA, «Primeras aproximaciones a la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales». AS, núm. 19, 2004, pág. 2, versión Wetslaw.

      35 J. GARCIA BLASCO, Infracciones y sanciones en materia laboral, Civitas, 1989, pág. 163.

      36 STCo 151/1997, de 29 de septiembre.

      37 Todas estas referencias al promotor en la LPRL desaparecieron por la Disposición derogatoria única, apartado 2.c) de la LISOS del año 2000, pasando desde entonces a formar parte del texto articulado de la citada norma sancionadora.

      38 Como es sabido, y es importante para lo que sigue, consecuencia de este principio es «la interdicción de que el Derecho infralegal opere como fuente inmediata de las infracciones y sanciones , o que una y otras puedan establecerse o imponerse en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el Derecho sancionador pueda ser creado por los jueces» (STC 151/1997 de 29 de septiembre).

      39 Deber de coordinación al que se hace referencia también en el art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, a cuyo tenor «siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio». Deber de colaboración que toma como supuesto de hecho la mera convivencia, «al margen de la relación jurídica que exista entre ellas», como apunta M. RODRIGUEZ PIÑERO, «El lugar de ejecución de la contrata y el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores », RL, núm. 6, 1996, pág. 8.

      40 Por todos, J. M. GOERLICH PESET, «Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos laborales», AL, núm. 8, 1997, págs. 125 y ss.

      41 Sobre el concepto de «propia actividad», véanse las SSTS de 29 de octubre y 24 de noviembre de 1998, (RJ 9049 y 10034).

      42 En este sentido SSTSJ de Cataluña, de 19 de julio de 2001 (AS 3749) y de 28 de noviembre de 2002 (AS 252).

      43 STSJ de Cataluña de 28 de noviembre de 2002.

      44 M. RODRIGUEZ PIÑERO: «Propia actividad y contrata», cit., págs. 4 y ss.

      45 STS de 29 de octubre de 1998, Recurso 1213. Citada por F. SALINAS MOLINA, «Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora», MTAS, núm. 38, 2003, pág. 205.

      46 STCT de 28 de julio de 1986 (RTCT 6911).

      47 Así mismo, por analogía se aplica el régimen de las uniones temporales de empresa (SSTSJ de Murcia, de 11 de marzo de 1996 y del País Vasco de 27 de octubre de 1998).

      48 STCT de 28 de julio de 1986.

      49 SSTS de 19 de mayo de 1998 (RJ 4730), de 16 de septiembre de 1999 (RJ 7226) y 14 de febrero de 1998 (RJ 2036).

      50 STSJ de Cataluña de 26 de febrero de 2001 (As 759).

      51 AP de Córdoba de 24 de julio de 2000 (ARP 2123).

      52 Cfr. STSJ de Cataluña de 19 de julio de 2001 (AS 3749).

      53 Concepción acorde con la del art. 3.c del Convenio núm. 155 de la OIT, a cuyo tenor, la expresión lugar de trabajo abarca todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón de su trabajo.

      54 CFr. STSj de Asturias de 9 de enero de 1999 (AS 134).

      55 Cfr. STSJ de Valencia de 13 de noviembre de 1998.

      56 Así, en SAP de Bilbao, de 4 de diciembre de 2003 (JUR 92280).

      57 Por supuesto, si la intervención de técnicos es necesaria, su ausencia conlleva la responsabilidad del promotor.

      58 Éste es el supuesto que concurre en la STSJ de Murcia de 26 de febrero de 2001 (AS 759), en el que la empresa promotora, que identifica como empresa principal, se reserva la posibilidad de exigir la adopción de medidas correctoras para restablecer el buen orden de la obra cuando la empresa constructora incurra en acciones u omisiones que perturben la buena marcha de ésta.

      59 M. RODRIGUEZ PIÑERO, «El lugar de ejecución de la contrata ?», cit. pág. 9.

      60 Así se estima en la STSJ de Cataluña, de 20 de febrero de 2002, cuya argumentación se inicia de esta forma: «y en cuanto a los promotores, es reiterada Jurisprudencia (sin cita de la misma) que señala que el empresario principal es igualmente responsable solidario con el contratista o subcontratista del cumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales».

      61 Ello, si por supuesto, el Preámbulo del Reglamento se ajusta a la técnica adecuada, en la que sus «términos han de ser breves, concisos y marcadamente definitorios». L. M. CAZORLA PRIETO, Codificación Contemporánea y Técnica Legislativa, Ed. Aranzadi, 1999, pag. 132

      62 Cfr. Exposición de Motivos de la LPRL .

      63 STSJ de Asturias de 15 de mayo de 1998, (AS 1446).

      64 Salvo que los técnicos que integran la dirección facultativa, entre otros, se encuentren vinculados laboralmente con el promotor.

      65 STSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2000 (AS 2630).

      66 Es el técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios que se mencionan en el art. 8 del RD 1627/1997. Es, así mismo, el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9 del RD 1627/1997.

      67 Estas funciones se establecen en el art. 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias de los arquitectos técnicos. Facultades, así mismo, que se ven completadas con las que establece la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos. Con detalle, Mª. N. DE LA SERNA BILBAO, Manual de derecho de la edificación. Instituciones básicas, Madrid, 1999.

      68 SAP de Madrid, de 22 de enero de 2002 (AC 945).

      69 El empresario principal debe asegurar que la utilización de los medios es segura y acorde con la información que previamente y de forma comprensible se facilite a los trabajadores. Información que, además, afecta a los posibles riesgos y a las medidas preventivas articulables para evitarlos, así como a las instrucciones necesarias para un adecuado mantenimiento de los medios de producción, especialmente si integran los denominados equipos de protección individual. El empresario (no se especifica si es el principal o el auxiliar) debe garantizar que esta información se facilite a los trabajadores.

      70 SAP de Sevilla de 22 de enero de 2001, (JUR 118446). Por ello esta sentencia considera que el dueño de la obra ninguna culpa tiene en el daño que se ocasione por la falta de observancia de las mediadas de seguridad, no solo por haber convenido con el contratista que estas obligaciones son de su exclusiva responsabilidad, sino porque la promotora ninguna intervención tiene en el cumplimiento y ejecución de las medidas de seguridad en el trabajo, pues la obligación de adoptar cuantas sean necesarias recae sobre la empresa constructora adjudicataria de las obras y no sobre el dueño de las mismas, que al no tener actuación directa en la producción del daño que genera la obligación de repararlo no puede aplicársele el art. 1902 del Código Civil .

      71 Cfr. STS de 31 de marzo de 2003 (RJ 2837). Sobre esta cuestión, C. L. ALFONSO MELLADO, «La culpabilidad como fundamento de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral», AS, núm. 14, 2003.

      72 STSJ de Madrid de 6 de junio de 2002 (AS 2394).

      73 La unidad de vínculo entre el promotor y la empresa principal es al menos forzada pues ambos sujetos se vinculan con el trabajador accidentado a través de relaciones jurídicas distintas en su causa, origen y disciplina.

      74 Sobre este tema, I. PERELLÓ DOMENECH Y J. C. DUQUE VILLANUEVA, «Responsabilidades administrativas: el problema de la responsabilidad solidaria» en Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia, 2000, págs. 299 y ss.

      75 Con detalle, J. CRUZ VILLALON, «Principios constitucionales del ejercicio de la potestad sancionadora en el orden social», en Comentarios al Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Justicia Laboral, núm. Monográfico, 2001, págs. 5 y ss.

      76 Por todas, STS de 30 de septiembre de 1997, (RJ 6853).

      77 STS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2002, (RJ 10931). Se parte de que el trabajador, por comodidad o por estar habilitado al riesgo, incumplirá las medidas de seguridad y que al mismo tiempo los directivos se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento.

      78 La STS 2-10-1989 ya señaló que «el art. 10 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo impone la obligación de observar personalmente y hacer cumplir las normas de seguridad que incumbe a todo el personal directivo, técnico y mandos intermedios». La jurisprudencia fundamenta este deber de vigilancia en dos principios. Por un lado, la inversión del principio de confianza. Según el principio de confianza, cada persona puede confiar en la actuación correcta de los demás; su inversión ?principio de desconfianza? supone que el empresario-contratista no puede confiar en la actuación correcta de los trabajadores, por el contrario, responderán por la posible actuación «incorrecta» de los mismos. El segundo principio jurisprudencial tiene un fundamento similar: la llamada imprudencia profesional del trabajador, concepto distinto al del derecho penal y que está conectada con el principio de desconfianza. De acuerdo con esta construcción la imprudencia profesional es «inherente y habitual a los trabajadores y no trasciende contra ellos, ni en el ámbito de la jurisdicción laboral, ni tampoco penal... pues se ha aceptado como dogma jurídico que la habituación y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo imprudentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que plenamente se realiza...», en este sentido, entre otras, la STS 23-6-1978.

      79 STSJ de Asturias de 26 de marzo de 1999, (AS 5334).

      80 Cfr. STS de 10 de diciembre de 1998 (RJ 10501).

      81 El art. 14 de la citada Directiva establecía como fecha tope para realizar la obligada transposición de la misma el 31 de diciembre de 1993.Transposición que también afecta al de la OIT, de 23 de junio de 1937, relativo a las prescripciones de seguridad en la industria de la edificación, ratificado por España el 12 de junio de 1958 y al , relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, de 22 de junio de 1981, ratificado por nuestro país el 26 de julio de 1985.

      82 Dictamen aprobado con fecha de 2 de octubre de 1997 (Número de expediente: 4788/1997). En éste expresamente se dice que «en principio ha de considerarse acertado, también, en aras de una mayor seguridad jurídica, el que se haya optado por adaptar la terminología de la Directiva a la implantada en nuestro país y no viceversa. A tal efecto es aceptable sustituir propiedad por promotor».

      83 Con una concepción distinta y, por tanto, confusa, la STSJPV de 1 de marzo de 1999 (AS 3096), identifica la figura del promotor con el sujeto que pone a disposición un terreno de su propiedad y una licencia de obra a un empresario o contratista principal para su ejecución. Subráyese el hecho de que al promotor se le identifica con el propietario del solar, no de la obra.

      84 Además de lo que el legislador manifiesta en la Exposición de Motivos ha de tomarse en consideración el art. 2.2 del RD 1627/1997, en el que se dispone, quizás ociosamente, que «el contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales», sin aludir al promotor, por lo que a sensu contrario puede interpretarse que éste no tiene la consideración de empresario a los efectos indicados.

      85 Tal como indicó el Consejo de Estado, el hecho de que a los trabajadores autónomos se les den las instrucciones adecuadas en relación con la prevención de riesgos laborales, no implica una relación jerárquica, puesto que no es conceptualmente equiparable sujeción a instrucciones y dependencia jerárquica.

      86 Específicamente, las establecidas en la LOE, aunque no sólo en esta norma.

      87 Estos supuestos son los siguientes: a) Que el presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas (450.759,08). b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente.

      88 Aprobado por Resolución de 30 de abril de 1998 (BOE de 4 de junio).

      89 Con los mismos términos se establece en el art. 17 del Convenio Colectivo del sector de la construcción para la Comunidad Autónoma de Madrid, aprobado por Resolución de 18 de julio de 2003.

      90 Así sucede en la STSJ del País Vasco de 1 de marzo de 1999, con el promotor, propietario del terreno.

      91 Otras cuestiones quedan huérfanas de regulación detallada: la delimitación de la responsabilidad de los distintos sujetos que intervienen en los fenómenos de subcontratación y, especialmente, en lo que se refiere al promotor y a la empresa principal. También, los fenómenos habituales de encadenamiento de contratas, quedan huérfanos de regulación detallada.

      92 Esta norma tiene su origen en el Acuerdo de la Mesa de Diálogo Social sobre Prevención de Riesgos Laborales de 30 de diciembre de 2002. Acuerdo refrendado posteriormente por el Pleno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud el 29 de enero de 2003.

      93 A tenor de la indicada disposición adicional 14ª.2, se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

      94 Cfr. Exposición de Motivos.

      95 Ambos términos unidos por la conjunción copulativa «y» ya aparecían en el apartado 2 del art. 5 de la LISOS , que también ha sido modificado, sustituyendo la referencia nominativa de todos ellos, incluidos los indicados, por la genérica «los diferentes sujetos responsables».

      96 Ciertamente, «es difícil separar la figura del empresario titular del centro de trabajo y la del promotor», cfr. J. GARCIA VIÑA, «Primeras aproximaciones a la Ley 54/2003, cit., pág. 14, versión Westlaw.

      97 Estas obligaciones son, entre otras, las que se recogen en el art. 14 del RD 171/2004 bajo la calificación de funciones y facultades.

      98 En la SAP de Madrid, de 22 de enero de 2002, cit.

      99 SAP de Baleares, de 25 de abril de 2002 (AC 234).

      100 SSTS, Sala 1ª, de 22 de noviembre y 12 de diciembre de 2002 (RJ 10092 y 10978) y de 13 de febrero de 2003 (RJ 1013).

      101 Véase, el Anexo II, del RD 1627 /1997.

      102 STS, Sala 1ª, de 24 de septiembre de 2002, (RJ 7869).

      103 STS de 29 de enero de 2003 (RJ 616).