El concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentales
| Autor | María del Carmen Barranco Avilés |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 205-226 |
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Agradezco a Gregorio Peces-Barba, Rafael de Asís y Francisco Javier Ansuátegui, las sugerencias que me han realizado a propósito del tema que se aborda en este trabajo.
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Cuando se examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derechos fundamentales, o se presta atención a las aportaciones doctrinales en la materia, se echa en falta algún tipo de cobertura teórica capaz de explicar las implicaciones que en los últimos tiempos se atribuye a la categoría. Las garantías de los derechos y sus límites están condicionados por la comprensión previa de la libertad política. Este trabajo parte de la idea de que un concepto de libertad distinto del liberal o como «no-interferencia», puede constituir una herramienta adecuada para reconstruir el paradigma desde el que se elaboran los derechos fundamentales en nuestro ámbito cultural.
Efectivamente, la lectura de los derechos fundamentales como instrumentos a través de los cuales se pretende garantizar un ámbitoPage 206 de libre disposición individual, exento de interferencias del Estado y de terceros, es únicamente una de las posibles en el contexto en el que se sitúa la Constitución. A mi modo de ver, se pueden articular tres grandes esquemas desde los que interpretar el sistema de derechos: el modelo liberal, el modelo garantista y el modelo «republicano». Entiendo, también, que el punto de partida más adecuado para dar cuenta de la construcción de los derechos que el Tribunal Constitucional desarrolla a partir de la Constitución española de 1978, sería el tercero de los modelos enumerados.
El modelo constitucional de derechos puede ser caracterizado por la idea de que los derechos presentan dos facetas, dimensiones, funciones..., que suelen denominarse objetiva y subjetiva. Se trata de una idea que surge como una construcción jurisprudencial, consigue abrirse paso en el constitucionalismo comparado y ha sido asumida por la dogmática constitucional. En nuestro entorno, ha pasado a convertirse en un rasgo definitorio del concepto jurídico-positivo de los derechos, de forma que podemos pensar que nos encontramos ante una nueva etapa de su evolución. Se trataría de un proceso paralelo al de la aparición de las sucesivas generaciones de derechos que, a diferencia de éste, no afecta al contenido de los derechos, sino al papel que se les atribuye en relación con la organización política y con el Derecho. En él es posible identificar tres fases.
El primer momento, lo constituye aquel en el que los derechos comienzan a reconocerse en textos pretendidamente jurídicos. En los inicios del proceso de positivación, los derechos naturales se incluyen en declaraciones de derechos que, a lo sumo, conforman la parte dogmática de las constituciones. El legislador es el encargado de dar forma y garantizar los derechos que, en su caso, sólo pueden ser límite frente a los restantes poderes públicos. Fundamentalmente, se conciben como posiciones subjetivas que no deben ser alteradas por el funcionamiento ordinario del Poder para que éste sea legítimo.
Con posterioridad, se produce la adquisición de eficacia vinculante de lo que pasará a ser parte material de las constituciones. Esta eficacia se garantiza mediante la habilitación a determinados órganos para fiscalizar que también la actuación del legislador se somete a los derechos, con lo que ningún poder público podrá vulnerar las posiciones que los derechos garantizan. A partir de un determinado momento, la vinculación es también positiva, de forma que el Estado está obligado a hacer lo posible para consolidar las posiciones de derechos.
El momento actual se caracteriza, si aceptamos esta propuesta, porque se ha producido una mutación en el concepto de derechos que hace que éstos, además de límites frente a los poderes públicosPage 207 que pueden hacerse valer para garantizar posiciones subjetivas o para exigirle que sitúe a los ciudadanos en disposición de disfrutar de estas posiciones, se convierten en elementos que «conforman el Ordenamiento Jurídico» y, desde esta perspectiva, deben imponerse con independencia de que exista vulneración de derechos de un sujeto concreto. Hasta el punto de que, en ocasiones, se justifica su defensa a pesar de la voluntad del sujeto titular del derecho.
Esta nueva apariencia del concepto de derechos fundamentales se ve reflejada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 53/1985, de 11 de abril. En ella se resuelve el recurso previo de inconstitucionalidad contra el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del artículo 417 bis del antiguo Código Penal, denominada en los medios de comunicación «ley del aborto». En el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, el Tribunal se expresa del siguiente modo, «los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, como dice el artículo 10 de la Constitución española, el «fundamento del orden jurídico y de la paz social». Ese carácter de componentes estructurales básicos del ordenamiento que adquieren los derechos, está ausente en las formulaciones que recibe este concepto en otros momentos de la historia constitucional
Además, en el mismo fundamento jurídico, el Tribunal Constitucional dota de consecuencias concretas a la dimensión objetiva, así, afirma, «de la obligación de sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano». El elemento novedoso del concepto de derechos expresado en este párrafo, lo constituye la idea de que pueden hacerse efectivos aun sin que exista un ciudadano que haga valer la pretensión subjetiva que los derechos atribuyen.
En el contexto en el que esta elaboración se formula, la dimensión objetiva del derecho a la vida sirve al Tribunal Constitucional para justificar que la vida se proteja frente a otros derechos aun cuando no exista el titular que se haya de ver favorecido por la garantía del derecho. En el fundamento jurídico séptimo, señala «partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protecciónPage 208 efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales».
No se abandona la idea de que los derechos fundamentales garantizan posiciones subjetivas1, pero se hace preciso hacer compatible esta faceta «tradicional» con la «nueva» dimensión objetiva. El doble aspecto, aparece frecuentemente en la jurisprudencia constitucional española desde sus primeras manifestaciones. Entre otras, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/81, de 14 de julio. En ella se resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley Orgánica 11/80, «Sobre los supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución» que tienen que ver con la suspensión de determinados derechos fundamentales en relación con investigaciones sobre participación en banda armada o elementos terroristas. A lo largo del fundamento jurídico quinto de esta resolución, podemos leer lo siguiente: «los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta configura un marco de convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)».
El Tribunal Constitucional utiliza este argumento para justificar, en primer lugar, la competencia del Estado en materia de derechos fundamentales, En segundo lugar, se fundamenta que esta misma competencia sirva como habilitación para limitar los derechos. Y, por último, que los límites puedan adquirir extraordinaria amplitud. En el mismo fundamento jurídico, señala el Tribunal que tales límites no sólo se fundamentan en la necesidad de proteger otros derechos, sino en la pervivencia del ordenamiento democrático. En la Sentencia se afirma que la «limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia, sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático».
A pesar del modo en que se plantea en estas resoluciones, ambas dimensiones, objetiva y subjetiva, contienen exigencias en parte divergentes...
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