Concepto histórico de derecho privado, penal y procesal
| Autor | Remedios Morán Martín |
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CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PRIVADO, PENAL Y PROCESAL
Cuando se ha reflexionado sobre el concepto de Historia del Derecho se han dado muy diferentes enfoques. No se trata ahora de sintetizar éstos, sino de intentar un acercamiento al concepto de la Historia del Derecho privado, penal y procesal, como parte de la Historia del Derecho y considerando a su vez a ésta como parte de la Historia total.
Deben destacarse, no obstante, dos aspectos fundamentales de la especificidad de esta materia: en primer lugar su objeto y en segundo lugar el sentido de su estudio, precisamente en una Facultad de Derecho y en un momento como el actual.
Se ha acuñado como uso común entre los historiadores del Derecho el hacer referencia a tres partes cuando se habla del contenido de la Historia del Derecho: fuentes, instituciones de Derecho público e instituciones de Derecho privado, penal y procesal. Estas tres partes no deben entenderse de forma desconectada, sino que debe abordarse el estudio como una unidad interna, en la cual deben integrarse elementos como lo antijurídico o como la doctrina jurídica, fundamental para comprender tanto la vivencia del Derecho como las raíces del sentido de lo justo en un momento histórico determinado.
El objeto de las Fuentes del Derecho se centra en los medios de conocimiento en los cuales nos basamos para el estudio de la materia, especialmente en el análisis de los aspectos materiales de las formas de elaboración del Derecho y su transmisión. El estudio de las instituciones de Derecho público, desde el punto de vista del historiador del Derecho, debe abordar la naturaleza jurídica de dichas instituciones, profundizando en los principios jurídicos que las rigen y los cambios que se producen en dichos principios, aunque conserven el mismo nombre.
Por el contrario, el objeto de la Historia del Derecho privado, penal y procesal debe centrarse en extraer conceptos jurídicos abstractos (a los que pueden llamarse «dogmas») desde la casuística reflejada en las fuentes; a partir de la repetición de lo individual se deben buscar principios jurídicos que den cohesión a cada uno de los actos particulares reflejados en las fuentes. Lo específico de la Historia del Derecho privado, penal y procesal es el esfuerzo por racionalizar lo empírico. No existe una «razón empírica», pero, por otra parte, no es posible entender la realidad de un momento histórico si no se racionaliza, de lo contrario sólo se describe. La labor de abstracción imprescindible debe ser realizada por el jurista, que necesita una mínima apoyatura conceptual, pero para ello es preciso salir del error de considerar que la única dogmática existente es la actual, no se pueden aplicar los conceptos actuales a ordenamientos pasados, sino que hay que buscar la dogmática pasada que es la esencia de la Historia del Derecho. En esto comparto la observación de Petit cuando, después de descalificar la dogmática (como lo hacen otros historiadores del Derecho, no eludo la crítica), aboga por la juridicidad de nuestra materia, argumentando que «los servicios que esta historia debe prestar al conocimiento del pasado son considerables, cuando, como es el caso tratándose del momento moderno del Curso, la sociedad toda pretérita sólo puede categorizarse descubriendo el papel de su Derecho», que es la esencia del objeto de estudio de nuestra materia (Petit, 1990, 592).
En segundo lugar, como ciencia histórica, se deben analizar los factores de evolución que motivan el cambio de su contenido. En la Historia del Derecho privado, penal y procesal no todo lo que se denomina igual tiene un mismo sentido, sino que a veces permanece la nomenclatura, pero cambia el contenido intrínseco de la institución objeto de estudio. La indagación del cambio, de su esencia, el principio rector del mismo, es lo que nos permite detectar el sentido de los procesos de transformación que se produce en cada uno de los momentos históricos y la transformación que se ha producido en el seno de la sociedad a la que el ordenamiento trata de regular y al que se adapta, en todo caso.
Pero, además, a través del estudio del Derecho privado, penal y procesal, nos acercamos a un ámbito importante de nuestra cultura, por eso en los momentos de cambio cultural, que suelen coincidir con los momentos de cambio jurídico, siempre se da una confrontación importante entre las diferentes concepciones que en torno al Derecho privado, penal y procesal se tiene, de una forma mucho más intensa que en torno al Derecho público, aunque en éste los cambios que se produzcan puedan ser más «espectaculares»; piénsese en el debate doctrinal que provocó la Recepción del Derecho común o, más recientemente, con motivo de la codificación civil en países como Alemania y la fuerte polémica que se planteó en el resto de Europa, y, en nuestro caso, la repercusión que tuvo en el enfrentamiento entre los foralistas y los partidarios de un Derecho civil común. Asimismo, un fenómeno similar produjo el cambio de los principios jurídicos que presidió la ruptura entre las normas represivas propias del antiguo régimen y la evolución hacia un Derecho penal tal como hoy lo conocemos: la publicación de obras como las de Beccaria o Lardizábal en contra de las normas represivas del siglo XVIII en toda Europa.
Éste es el desafío con el que se enfrenta el historiador del Derecho al acercarse a la Historia del Derecho privado, penal y procesal: poner en juego su capacidad de abstraer.
Para ello, considero adecuado el concepto de la materia que aquí se desarrolla, que es el planteamiento por sistemas jurídicos, entendiendo que sólo de esta forma se llega a concebir la Historia del Derecho en su conjunto como un todo coherente. Este enfoque parte de una consideración estructuralista de la Historia del Derecho y de la Historia del Derecho privado, penal y procesal, que inició en España Manuel Torres López, en 1935 y ha desarrollado ampliamente José Manuel Pérez-Prendes, que considera a la Historia del Derecho como la «Ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas». El análisis de la estructura jurídica y la comprensión de las conexiones de sentido que hay entre cada una de las manifestaciones de la vida jurídica, nos llevará al concepto de Sistema jurídico.
Hay, por tanto, que partir del concepto de estructura jurídica: debe abordarse un planteamiento fenomenológico y analizar las notas características del Derecho, principalmente su carácter intersubjetivo (el Derecho se manifiesta siempre en relación con otro sujeto, en la convivencia, en sociedad); sólo desde la sociedad tiene su razón de ser el Derecho; su modo de organizarse constituye en una estructura jurídica: un conjunto de partes interrelacionadas, una entidad que está presidida por leyes propias (autónoma) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas) ¿Qué elementos son los que se ensamblan o articulan para formar una estructura jurídica? Son los siguientes: hechos sociales básicos, valores, posibilidades, norma jurídica, institución jurídica, sujeto del derecho y relación jurídica. Todos ellos se analizarán en las líneas siguientes de forma general.
Cada comunidad política o Estado (cualquier forma de poder con cualquier forma de organización) manifiesta su voluntad de orden para regular jurídicamente lo que vamos a denominar hechos sociales básicos; éstos son todos los hechos del comportamiento social que son imprescindibles para que la comunidad siga existiendo como tal comunidad, organizada de un determinado modo y no de otro, que la configuraría como una comunidad diferente. Estos hechos sociales básicos pueden reducirse a muy pocos, como el amor a la vida, la tendencia al patrimonio, la atracción sexual, el amor a los hijos, el amor a una cierta porción de territorio, etc.
En el hecho social básico se plasma la ideología básica de la comunidad y siempre se ha hecho la maniobra de introducir intereses en hechos sociales básicos, de modo que se presentan como tales tanto los que realmente lo son como otros que se presentan como si lo fueran, esto es la ideología. Es lo que Althusser denomina «aparatos ideológicos del Estado». Pueden considerarse dentro de estos últimos las confesiones religiosas, los partidos políticos, los sindicatos, la familia, la escuela, la censura, los medios informativos, el Derecho mismo, que contribuyen a crear una consciencia de ciertos valores que conforman decisivamente el que los humanos consideren «natural» determinado comportamiento.
Los hechos sociales básicos se organizan en función de unos valores y unas posibilidades. Si nos situamos en el nivel de la superestructura, hablamos de valores (en sentido amplio, pueden incluirse la ideología, que a su vez está conformada por un tipo de religión, un grado de civilización, una cultura determinada, etc.), en el nivel inferior o de la infraestructura, estamos hablando de posibilidades (en las que se pueden incluir la relación entre lo jurídico y lo económico, introduciendo dos elementos como principales: el tipo de población y los medios que se dispone para mantenerla). De este modo, para los historiadores del Derecho adeptos a una interpretación idealista de la Historia, los valores serán lo esencial; para adeptos al materialismo lo principal serán las posibilidades.
En cualquier caso valores y posibilidades influyen porque en virtud de ambos se regulan por parte del poder constituido los hechos, que arriba hemos llamado hechos sociales básicos, mediante las normas jurídicas. Lo que caracteriza a la norma jurídica es la coactividad (la posibilidad de poder imponerse por la fuerza), la intersubjetividad (la norma jurídica sólo regula relaciones entre sujetos del Derecho) y la heteronomía (viene dada desde fuera). A la configuración que la norma jurídica hace de los hechos sociales básicos, teniendo siempre en cuenta valores y posibilidades, es a lo que llamamos institución jurídica.
Estas...
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