El concepto dinámico de validez jurídica neoinstitucionalista
| Autor | Ma Leonor Suárez Llanos |
| Cargo | Universidad de Oviedo |
| Páginas | 333-358 |
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Sintéticamente expuesto, el expediente del estado de la concepción iuspositivista concretaría: crisis del conocimiento jurídico convertido en juego profesionalizado, lógico, formal, lineal, estático e incapaz de dar cuenta de la consistencia y dinámica del Derecho; crisis de la legislación, ajena a toda pretensión de racionalización y apartada de los ideales que justificaron su formulación en el Estado de Derecho, crisis de la jurisdicción, por la insuficiencia del logicismo y el desinterés por la justificación racional de la decisión...
Propuestas frente a esta extendida crisis iuspositivista hay muchas y contradictorias. Desde el ultrarracionalismo cognoscivista hasta el postmodernismo paradójico y escéptico.
La del neoinstitucionalismo jurídico, sin embargo, pretende situarse en una tierra media de concilio, pero sin perder su condición iuspositiva. Centrado en el conocimiento del Derecho, el neoinstitucionalis- Page 334 mo propone una epistemología de imbricación ontológica. Esto le orienta a una concepción analítica que se enriquece pragmáticamente con los aportes sociológicos que animaría la propia dinámica del Derecho. Y, a la par, le lleva a atender no sólo a las reglas positivas, sino también a los principios y a los criterios que permiten interconectar ambos modelos normativos. Esta comprensión más abierta del ordenamiento jurídico trata de superar la clásica dialéctica interna entre coherencia formal y material. Pero, se enfrenta al reproche de conculcar el principio de legalidad, animar la arbitrariedad judicial y disolver la seguridad y la certeza jurídicas.
En lo que sigue me centraré, concretando tales presupuestos, en el concepto de validez sostenido por el neoinstitucionalismo, en particular, por el de Neil D. MacCormick.
El ´sistemaª configura un concepto clave de la teoría del conocimiento que se perfecciona y radicaliza con el giro filosófico positivista, orientándose a una epistemología de fuerte imbricación cientifista, neutral y avalorativa y vinculada a un modelo fundacionalista que anhela la objetividad desvinculando el conocimiento de la creencia1.
Aunque la visión sistemática se proyecta sobre todos los ámbitos de la conciencia jurídica moderna -y ´quien se atreva a problematizar este presupuesto se encontrará en la embarazosa situación... de tener que luchar contra el propio uso normal del lenguajeª (Barberis, 1997: 24)-, desde mediados del siglo XX se refuerzan las objeciones que frente al formalismo y el cientifismo jurídico positivista se esgrimían desde comienzos de siglo. Aparece una renovada analítica jurídica abierta a campos sociales de investigación y que indaga en su naturaleza argumentativa.
La propuesta positivista pragmática y argumentativa ha ido ganando fuerza y es ya representativa de lo que en amplia medida hoy centra el interés de los teóricos del Derecho: reconstruir concepciones vinculadas al postulado de una coherencia material o substantiva, tan problemática para el positivismo estricto, que se proyecte sobre el sistema y la resolución judicial. Esto supone un cierto retorno desde la epistemología y el fundacionalismo al modelo de sistematización iusnaturalista. Aunque, eso sí, mediado ese regreso por una limitación del cognoscivismo que ya no se centra en la objetividad, sino en rehabilitar la razón práctica y en defender que la corrección de una propo- Page 335sición depende de la aceptación de la corrección de un entramado no lineal de justificaciones substantivas.
Para una concepción iuspositivista, en términos generales, la coherencia es una característica especulativa del sistema, forjándose el ideal regulativo de la ´coherencia formalª sobre la base de cierta presunción de racionalidad legislativa. Sin embargo, esta concepción formal de la coherencia, atractiva por su capacidad para justificar toda dinámica jurídica no basta para quien, como el neoinstitucionalista, trata de integrar la racionalidad especulativa en la racionalidad práctica y viceversa.
Distinguir la concepción fundacionalista de la coherentista es apelar a la distinción entre la concepción analítica y la hermenéutica, aparentemente enfrentadas por su metodología, su objeto de investigación y sus resultados.
El par analítica-hermenéutica surge con un ´giro hermenéuticoª que objeta el ideal epistemológico cientifista. Respecto del Derecho, el giro hermenéutico y su apertura pragmática destacan que el conocimiento e inteligibilidad del ordenamiento dependen de la conciencia hermenéutica de significación del Derecho a representar, de la coherencia que para los sujetos contextualizados proyecta el fenómeno que conocen como Derecho y que se espera que se realice como tal. El paradigma de la autorización da paso a la interpretación del sentido de las acciones humanas, las prácticas, etc., para los otros, ´para quienes toman parte en ellasª (MacCormick, 1981: 29n*), de forma que se integra la descripción del ´hechoª de la existencia en una comunidad de un ordenamiento vigente con el ´reconocimientoª de que, tras ese hecho fáctico, hay una realidad sociológica que guía la actuación de los vinculados al ordenamiento jurídico2. Sólo de esta forma se abriría la vía de la superación del reduccionismo sobre el objeto y su carácter normativo.
La pretensión de MacCormick es conectar la concepción material de la coherencia y las perspectivas analítica y hermenéutica pero manteniendo la concepción sistémica ordenadora y racionalizadora3. Esto es, desarrollar el positivismo fundacionalista gracias a la concepción Page 336 coherentista del Derecho que posibilita la rehabilitación de la razón práctica4.
De esta forma, se llega a, y justifica lo que denomino la ´retrointegración del concepto de validez en la formulación institucionalista macCormickianaª: el concepto de validez se define en un proceso que parte del criterio sistémico formal dado pero que se desarrolla, concreta y depura dinámicamente sometiéndose a una permanente redefinición conformada en términos de coherencia material. Por eso, la reglamentación jurídica positiva se abre paso a una reconstrucción permanente que ultima la validez jurídica a través de un discurso ininterrumpido5, afirmándose el vínculo fundamental entre el sistema jurídico y la razón práctica y sometiéndose el Derecho a la razón y no la razón al Derecho6.
Igual que Hart, sostiene MacCormick que un ordenamiento jurídico es válido, cuando un ´observador externoª relata el hecho fáctico de una práctica identificada en términos de regularidades de conducta, probabilidades y signos y el ´observador internoª de ese ordenamiento experimenta un sentimiento de ´vinculaciónª de algún tipo a reglas y standards jurídicos que sirven funcionalmente de guía de la ´razón prácticaª7. Pero, como al segregar a esos dos observadores se polariza el eje de la validez entre ambos, se hacen recíprocamente inaccesibles y se impide integrar en el criterio de validez la descripción del ordenamiento y la vinculación de los operadores jurídicos a la normatividad válida, introduce MacCormick el observador ´intermedioª que usa el método hermenéutico. Éste comparte cognitivamente con el observador interno los criterios de vinculación normativa, pero puede, como el externo, dar un paso atrás y contemplar el fenómeno jurídico como un hecho sociológico relativo8. Por eso, encarna al teórico que conoce y describe el Derecho ajeno a los compromisos de quien se vincula a las normas, pero comprendiendo el sentido normativo, del deber ser, y de las obligaciones, derechos y Page 337 compromisos que rondan el Derecho describiéndolo como es para aquellos para los que existe9.
Esta mejor comprensión de la normatividad lleva a redefinir la dialéctica entre los estadios del ser y el deber ser en términos de implicación. En concreto, el estadio del deber ser siempre está vinculado al estadio del ser, aunque le sea prioritario al ordenarlo y estructurarlo para su existencia normativa y como información práctica. Pero, que se afirme que la normatividad resulta del modo en que se profese socialmente -el ser termina conformando el deber ser- no significa, para MacCormick, confundir los dos niveles. Lo que ocurre es que el verdadero sentido de la descripción exige comprender la realidad normativa. Y a la inversa, que esa realidad normativa no se queda colgada en algún estadio noumenal o especulativo, sino que a su vez delimita las condiciones de la realidad a la que se refiere. Por eso, la traducción de las normas que ordenan el conocimiento de un cierto hecho sería: este hecho ´debería ser admitido como un "hecho" a los propósitos de esta investigaciónª (MacCormick, 1986 b: 103). Y, por eso, el deber ser gana prioridad sobre el ser sin que existan, frente a Kelsen, dos mundos separados pues, ´la explicación del "deber ser" se produce dentro de una apreciación de la acción intencional y teleológica por los agentes racionalesª10 (ídem: 105). El orden normativo, así, es un orden ideal relacionado con el orden de las cosas en tanto modelo de orientación, guía práctica y modo en que el deber ser materializa ´(l)a...
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