El concepto de «Derecho» en el Derecho Administrativo Global
| Autor | Benedict Kingsbury/Richard B. Stewart |
| Páginas | 143-191 |
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CAPÍTU LO TE RCERO
EL C ON CE PT O DE « DE REC HO »
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL*
BE N E D I C T KI N g s B u r y **
RESUMEN
¿Qu é ha de entenderse por «Derecho» en el novedoso campo del «Derecho
Admini strativo Global»? Este capítulo postul a una concepción de Derecho
basada en el «hecho social», poniendo el énfasis en las fuentes de las que
emana el Derecho y en los criterios para el reconocimiento y aceptación de ést as***,
si bien hace ex tensivo este planteamiento positivista –que hunde sus raíces en H.L.A.
Hart–** ** a los requisitos de lo «público» en el Derecho.
Lo «público», como veremos, resulta inmanente al Derecho Público en los sis-
temas ju rídicos democráticos nacionales, y c ada vez lo es con mayor frec uencia en la
gobernanza global, donde se aplica antes a las entidades públicas que a un determi nado
colectivo público global. Entre los principios relevante s e in herentes a lo público se
incluyen el principio de sometimiento a la legalidad, de racionalidad, de proporcionali-
dad, de Estado de Derecho, y de respeto a los derechos humano s. Este capítulo rastrea
el creciente uso del criterio de lo público a través de la pra xis del control judicial de los
actos que d ictan esas entidade s u organizaciones situadas en la gober nanza global, de
las ex igencias de motivación, y de los requisitos relativos a la publicidad y a la tr ans-
parencia. La sujeción a e stos criterios que cabe derivar de lo público se h ace tanto más
fuerte cuanto menor sea la capacidad de la entidad u org anización de que se trate de
fundarse en fuentes del Derecho firmemente as entadas o establecidas y en su corres-
pondiente reconocimiento ju rídico.
En ese contexto, la autorregulación u «ordenación privada» se alinea con este con-
cepto de Derecho sólo cuando se sujeta o v incula con l as instituciones públicas. Aun
* Traducción realizad a por Teresa Parejo Navajas, profe sora contratada doctora del De partamento de
Derecho Público de la Un iversidad Carlos III de M adrid.
** El autor tiene u na inmensa deuda cont raída con Richard B. St ewart, junto con qu ien dirige el pro-
yecto sobre De recho Adminis trativo Global de la Facultad de Derecho de NYU, www.iilj.org/GAL.
De gr an ayuda han s ido también los comenta rios sobre el borrador de est e artícu lo realiz ados por
Lorenzo C asini, Kevi n Davis, Dav id Dyzenhaus , Rhomas Franck , Robert Howse, Robert Keohane,
Euan MacDonald , Eric Posner, así como de los estudiantes de Dere cho de NYU Davini a Abdul Aziz,
Fernando Lu sa Bordin, Louis Culo t, Doreen Lu stig, y E mily Wh ite. Email: benedict.Ki ngsbury @
nyu.edu.
*** El autor utiliza el concepto de «regla de reconocim iento» o aceptación del filósofo inglés del Dere-
cho H.L.A . Hart, sobre el que abunda a lo la rgo de las páginas que sig uen (N. del T.).
**** Véase la nota a nterior (N. del T.).
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cuando no quepa hallar una regla de reconocimiento ún ica capaz de c ubrir el entero
Derecho Admini strativo Global, sí existe un concepto operat ivo de Derecho en el De-
recho Admin istrativo Global.
I. IN TRODUCCIÓN
¿Qué justificación puede encontrarse para utilizar el término «Derecho»
en la teoría y en la práctica del recién surgido campo del «Derecho Adminis-
trativo Global»? Con justicia pudo observarse en un esfuerzo pionero, a finales
del siglo XIX, lo siguiente:
(E)l concepto de Derecho Administr ativo Inter nacional (inter nationales Verwal-
tungsrecht) tal y como fue concebido por Lorenzo von Stein en 1866 describía un con-
junto de normas jurídicas ba sadas tanto en fuentes internacionales como en fuentes
internas relac ionadas todas ellas co n la actividad adm inistrativa en el ámbito interna-
cional en su conjunto. El interés de von Stein, en este como en otros casos, consistía
más bien en captar y describi r la realidad de la Administrac ión pública y no tanto la de
su fundamento o ba se jurídicos1.
Una valoración similar podría hacerse del concepto de «Derecho Adminis-
trativo Global», tal y como se viene utilizando en el floreciente movimiento de
renovación de este campo que se ha iniciado al principio del siglo XXI2. La am-
plia visión del Derecho Administrativo Global que se ofrece en estos trabajos
recientes refleja una metodología inductiva, que comienza tanto con el análisis
de los muy diversos criterios y normas que en la act ualidad se utilizan en la
[ 1 ] Vogel, «Administ rative Law: International Asp ects» en R. Bernhardt (ed.) Encyclopedia of Public In-
ternation al Law (1992) 22, at 23. Una de las declaraciones más claras de Loren z von Stein sobre su pro-
pia aproximac ión es von Stein, «Ein ige Bermerkungen über das internation ale Verwaltungsrecht », 6
Jharbuch f ür Gesetzgeb ung, Verwaltung u nd Volkswirts chaft imDeuts chen Reich (1882) 395. Sobre
su trabajo en relación a la admin istración internac ional en este período y su teoría legal, véase M. Vec,
Recht und Normierung in der Indu striellen R evolution: Neue Strukturen der Normset zung in Völker recht,
staatlicher G esetzgebung und gesellschaf tlicher Selbstnor mierng (2006).
[ 2 ] Siendo cuidadosos sobre la falta de claridad en la estructu ra legal y sobre la exce siva extensión de
las aprox imaciones al DAG véase p.ej., Sc hmidt-Aßmann, «The international ization of Ad ministra-
tive Relations as a Cha llenge for Administr ative Law Scholarship», 9 Germ an Law Journal (20 08),
2061; y von Bogdandy, «Gener al Principles of Internat ional Public Authority: Sktching a Reserach
Field», 9 Ge rman Law Jo urnal (2008) 1909, especialmente, pp. 1918-1921. Bogdandy ta mbién critica
las aproximacione s al DAG por abrazar un proto-federa lismo que resulta irreali zable fuera de especia-
les situac iones tales como la UE, y p or buscar la distinción ent re actividades administr ativas y otra s
actividad es de las autoridades a dministrat ivas internac ionales, mient ras que por el cont rario dicha s
autoridades no se ca racterizan por ta les diferencias en la prác tica.
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praxis de la gobernanza global3, como con las muchas interacciones dinámicas
que se producen entre ellos, y sus rápidas transformaciones, en lugar de iniciar
el análisis con las cuestiones relativas a su fundamento jurídico o a su sistema-
tización o clasificación para delinear previamente con precisión su naturaleza
o carácter jurídicos4. Este enfoque tan amplio de fenómenos de tan suma tras-
cendencia que estudia el Derecho Administrativo Global y la indagación acerca
de sus conexiones permite agruparlos en torno a un ámbito un itario, que los
separa del clásico sistema uniforme de las f uentes del Derecho, al tiempo que
aporta una base suficiente para la evaluación, desde las ciencias sociales posi-
tivas, de las causas y consecuencias del fenómeno del Derecho Administrativo
Global, así como para una evaluación filosófico y político-normativa acerca de
los intereses que se sirven o persiguen en cada caso, y sobre cuáles han sido, o
pudieran ser, las consecuencias sobre las distintas concepciones de la justicia.
Estos fenómenos pueden también analizarse desde el punto de vista de su fun-
damento jurídico o desde cualquier otra característica o propiedad relacionada
con el Derecho5. Este es el ángulo que se adopta en el presente capítulo. El mé-
todo que se utiliza aquí resulta más específico y pretende explorar la interacción
entre las proposiciones teóricas y los materiales que obran en la práct ica.
Para poner en su debido contexto la tesis que aquí se sostiene se propone
una breve introducción sobre las actuales concepciones del Derecho Adminis-
trativo Global:
La idea del nacimiento del Derecho Adm inistrativo Global se apoya en cierto
modo en la visión de que buena parte de la goberna nza global (en particula r la gober-
nanza global de carácter reg ulatorio) puede comprenderse y tratarse mejor si se le con-
cibe como Admin istración. En lugar de deslindar cu idadosamente los distintos niveles
de reg ulación (privado, local, nacional, interestatal), re sulta preferible contemplarlos
como u n conglomerado var iado de actore s y est ratos que for man conjuntamente un
«espacio administrati vo global» diverso, que incluye instituciones internacionales y
redes t ransnacionales, así como orga nizaciones admi nistrativas internas, que operan
dentro de los aparatos o sistema s legales internacionales o que generan efecto s regula-
[ 3 ] Esta metodología se artic ula, p.ej. en Cassese, «Ad ministrat ive Law without the State: The Cha l-
lenge of Global Regulat ion», 37 NYUJILP (2005) 663; y Stewart, «The Global Regul atory Challenge
of U.S. Admin istrative Law», 37 NY UJILP ( 2005) 695.
[ 4 ] Distintas perspect ivas jurisprudenc iales, que subrayan las orientacio nes divergentes de estas cues-
tiones se anali zan en Michaels y Jansen, «Private Law beyond the State?, Europea nization, Globaliz a-
tion, Privat ization», 54 AJCL (2006) 843. Véase también la contribuc ión de C. Möllers, A. Voßkuhle y
C. Walters (eds.), Internatio nales Verwaltungsrecht (2007), t ambién Ladeur, «Die Internationa lisierung
des Verwaltung sreschts: Versuch einer Synthe se», ibíd., 375, y Ruffet, «Perspkt iven des Internation a-
len Verwaltung srechts», ibíd., 395.
[ 5 ] Importante s estudios dirigidos a lograr es a tarea i ncluyen el de Yamamoto, «The positive Basis
of Internat ional Admin istrative Law» (sumario en inglé s), 76:5 Kokusaiho GAilo Zasshi (1969), en 152
(en 680 paginac ión del volumen continuo), en el que el indicad o objetivo es «clarif icar el fundamento
autónomo y positivo del der echo administr ativo internacional».
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