EL concepto y la clasificación de los contratos bancarios

Autor:Alberto Javier Tapia Hermida
Páginas:132-144
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid Abogado
RESUMEN

1. Concepto de contrato bancario 1.1. El marco regulatorio público del mercado bancario condiciona el concepto de contrato bancario 1.2. La definición legal de la actividad típica de las entidades de crédito como substrato del concepto de contrato bancario 1.3. Contratos bancarios simples y complejos 2. Clasificación de los contratos bancarios 2.1. Clasificación según el tipo de clientela 2.2.... (ver resumen completo)

ÍNDICE
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1. Concepto de contrato bancario
1.1. El marco regulatorio público del mercado bancario condiciona el concepto de contrato bancario

Si partimos de la base de que el contrato bancario es un acuerdo de voluntades que instrumenta operaciones típicas del mercado bancario y añadimos que el acceso de los intermediarios a dicho mercado esta restringido a las entidades que acrediten el cumplimiento de una serie de requisitos de acceso y de ejercicio de las actividades bancarias tipificadas (TAPIA HERMIDA, A.J., Derecho Bancario, Barcelona, 2002, pp. 77 y ss.); debemos empezar por señalar que el concepto de contrato bancario, tanto en nuestro Derecho como en el comunitario, está condicionado por el marco regulatorio público de la actividad de intermediación en el mercado bancario.

Esto es, existirá un contrato bancario "regular" cuando una de sus partes ostente la autorización administrativa precisa para realizar la actividad bancaria que constituye el objeto de dicho contrato. Así pues, estos contratos bancarios regulares tienen como parte necesaria a una entidad de crédito, teniendo en cuenta que el art.1º.2 del Real Decreto Legislativo 1298/ 1986, de 28 de junio (en la redacción dada por el art.21.11º de la Ley 44/ 2002, de 22 de noviembre) considera que son entidades de crédito el Instituto de Crédito Oficial, los bancos, las cajas de ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, las cooperativas de crédito, los establecimientos financieros de crédito y las entidades de dinero electrónico. En este sentido, nuestra doctrina clásica (GARRIGUES, J., Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 31) ya decía que "para que pueda calificarse un contrato como bancario en sentido propio, tiene que participar en él la persona que ostenta legítimamente la titularidad jurídica de una empresa bancaria".

Lo anterior no es óbice para reconocer que pueden celebrarse contratos bancarios "irregulares" cuando ninguno de los intervinientes este autorizado administrativamente para desarrollar la actividad bancaria típica que sea objeto de aquellos. Se trataría de los contratos que instrumentan operaciones materialmente bancarias realizados por los denominados "bancos de hecho"; hipótesis ésta expresamente prevista en el art.29 y concordantes de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

En relación con lo anterior, interesa recordar que tradicionalmente se han distinguido dos conceptos de contrato bancario, el subjetivista, basado Page 133 en la intervención necesaria de un banco o entidad de crédito y seguido por Garrigues, Ferri y García Villaverde y el objetivista o funcional, basado en la causa de financiación/inversión y patrocinado por Santos (BONET SÁNCHEZ, J.I., "Capítulo II: El contrato bancario", en Nieto Carol, U. (Dir.), Contratos bancarios y parabancarios, Valladolid, 1998, pp. 85y ss.).

1.2. La definición legal de la actividad típica de las entidades de crédito como substrato del concepto de contrato bancario

La doctrina clásica más autorizada (GARRIGUES, J., ob. cit., p. 31) definía el contrato bancario como "todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria". Adaptando dicha definición al contexto normativo actual, podemos decir que el contrato bancario es un acuerdo de voluntades entre una entidad de crédito y un cliente que -cumpliendo los requisitos generales que establecen los arts.1254 y ss. del Cc - crea, modifica o extingue una relación jurídica que instrumenta una operación bancaria realizada dentro del ámbito de actividades típicas de las entidades de crédito (SÁNCHEZ CALERO, F./SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho mercantil, vol. II, Madrid, 2006, p. 386).

Según señalábamos antes, para establecer el concepto de contrato bancario, resulta imprescindible partir del marco regulatorio de la actividad bancaria establecido tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho español; marco regulatorio que toma como referencia la definición de entidad de crédito. Así:

  1. En el Derecho comunitario, el art.4.1 de la Directiva 2006/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de julio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) define como "entidad de crédito" a "(a) una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia" o "(b) una entidad de dinero electrónico con arreglo a la Directiva 2000/46/CE".

  2. En el Derecho español, las entidades de crédito se definen como empresas cuya actividad típica y habitual consiste en "(a) recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la Page 134 concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza" y "(b) Toda empresa o cualquier otra persona jurídica, distinta de la recogida en el párrafo a) anterior que emita medios de pago en forma de dinero electrónico" (art.1.1 Real Decreto Legislativo 1298/1986).

    A lo anterior cabe añadir que el art. 37 de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946 definía el "comercio de banca" como aquel que desarrollan las personas "que, con habitualidad y ánimo de lucro, reciben del público, en forma de depósito irregular u otras análogas, fondos que aplican por cuenta propia a operaciones activas de crédito y a otras inversiones, con arreglo a las leyes y usos mercantiles, prestando, además, por regla general, a su clientela servicios de giro, transferencia, custodia, mediación y otros en relación con los anteriores, propios de la comisión mercantil".

    De las definiciones anteriores se deduce que la actividad típica de las entidades de crédito es la intermediación indirecta en el crédito que se realiza mediante la conexión funcional entre las operaciones bancarias pasivas (de recepción de fondos del público) y las activas (de aplicación de los fondos captados) y que, además, aquellas entidades pueden realizar otras operaciones o servicios accesorios o complementarios de las anteriores. Es por ello por lo que el contrato bancario será el acuerdo de voluntades que instrumentará una operación de intermediación indirecta en el crédito o una operación accesoria a la misma (en este sentido, CORTÉS, L.J., Lecciones de contratos y mercados financieros, Madrid, 2004, p. 85, dice que "puede considerarse como contrato de crédito o, de acuerdo con la terminología tradicional, bancario aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia").

    Sin perjuicio de lo anterior, debemos reparar en que el concepto "clásico" de contrato bancario, propio de las denominadas entidades de crédito de ámbito operativo general (bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito) que realizan la señalada intermediación indirecta en el crédito debe ampliarse, a la vista de la legislación vigente, para dar cabida:

  3. Por un lado, a los contratos bancarios realizados por entidades de crédito "unidimensionales", como son los establecimientos financieros de crédito, regulados en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 3/1994 y en el Real Decreto 692/1996 (ver TAPIA, A.J., ob. cit., pp. 57 y ss.), a los que esta vedada la recepción de fondos reembolsables del público y por lo tanto las operaciones bancarias y los contratos bancarios pasivos. En efecto, conforme a estas disposiciones, las actividades principales que caracterizan a estos establecimientos Page 135 son las de préstamo y crédito, incluyendo el crédito al consumo, el hipotecario y la financiación de transacciones comerciales; la de factoring, con o sin recurso y las actividades complementarias de la misma, tales como las de investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores y en general cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administración, evaluación, seguridad y financiación de los créditos nacidos en el tráfico mercantil nacional o internacional que les sean cedidos; la de arrendamiento financiero, que incluyen las actividades complementarias de mantenimiento y conservación de los bienes cedidos, de...

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