Concepto y clases de prevaricación

Autor:Elisa María Güidi Clas
Páginas:61-84
RESUMEN

A) Concepto 1.- Significado etimológico de prevaricación y prevaricador 2.- Concepto legal de prevaricación B) Clases 1.- En cuanto a las modalidades de la acción a) Prevaricación de mera actividad o de resultado b) Prevaricación como acción, omisión, comisión omisión 2.- Respecto a los sujetos a) Con relación al sujeto activo a). 1.- Prevaricación como... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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A) Concepto
1. - Significado etimológico de prevaricación y prevaricador

La palabra prevaricación se deriva de la conjunción latina prae y varicare (praevaricationis y praevaricari), con las siguientes significaciones: prae,142 por causa de; varus o varius: patituerto, de rodillas vuelta hacia dentro y pies hacia afuera, opuesto, contrario; varus –verquert, varicare, verqueren–: obligar a ir, vacilar, desviarse del camino recto, del deber recto y varicare: piernas separadas, ir con las piernas separadas.

Horacio (Sátira III) se refería a dicha palabra como distortis cruribus, es decir, piernas encorvadas. Etimológicamente significa andar muy torcido, muy oblicuo o desviándose mucho de la linea recta.143

De modo similar se aprecia en la palabra inglesa prevaricate:144 andar torcido, desviarse de un curso recto, desvío de deberes, practicar la colusión –especialmente por los abogados–, la transgresión respecto a los eclesiásticos; faltar a su deber, cometer perjurio, desvariar.145

Sin embargo, la locución prevaricatión entraña la desviación del curso recto, método, o modelo de acción; desviación de la rectitud, violación de Page 61 la ley moral, transgresión o infracción;146 salida de una norma, principio o estado normal, corrupción o violación de la ley, etc.; apartarse de la verdad o exactitud, error, infracción de una norma, irregularidad;147 desviación de los deberes, violación de la confianza, acción corrupta, especialmente de un tribunal de derecho148 y como corrupción del curso de la justicia.149

La palabra francesa prévarication se deriva de la palabra latina praevaricatiotionis, praevaricatum, supino de praevaricari, con mención del Sermón de San Bernardo, en el sentido de "faltar a la ley divina", que expresa una acción de desvío de las responsabilidades del cargo, un abuso de poder, sinónimo de la acepción cohecho, exacción, malversación y peculato.150

Y la dicción prevariquer, derivada del latín praevaricari, indica una acción de desviarse de la línea recta, estar en connivencia con la parte contraria –referido al juez o abogado– y en sentido moderno, transgredir o traicionar, referida al lenguaje eclesiástico. El vocablo latino praevaricare, (tener las piernas muy torcidas) se deriva de varicus (quien tiene torcidas las piernas), y de varus, (viraje hacia fuera, patinazo, separarse por interés o mala fe, de los deberes de su cargo o de su ministerio, desviarse de un deber moral).151

Gramaticalmente significa: la falta, a sabiendas o voluntariamente de la obligación de la autoridad o cargo que desempeñe, quebrantando la fe, palabra, religión o fundamento, sea cualquiera el motivo o causa.

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La prevaricación es, pues, la conculcación de la ley a sabiendas, maliciosamente o por ignorancia inexcusable152 y el calificativo prevaricador desde antaño estuvo referido sólo a los abogados.153

También era propiamente prevaricador quien era acusado en juicio público, además del abogado no propiamente mencionado como prevaricador. Is autem praevaricator proprie dicitur, qui publico iudicio accusaverit: ceterum advocatus non proprie praevaricator dicitur.154

En el Derecho Romano antiguo, el significado original de la palabra prevaricación hacia referencia a la colusión de las partes, en un proceso de acusación –la dirección de un proceso penal hacia un fin, la absolución del acusado o por lo menos su ayuda, con el fin de moderarle la pena–; en otras palabras, como prevaricador se castigaba al que colusionaba con el acusado; el acusado quedaba favorecido o incluso escapaba de la acusación, en lugar de conseguirse su condena efectiva –prevaricación propia o en sentido propio–. –a.r.–

Probablemente, en la Época Imperial del Derecho Romano apareció otra colusión punible; como prevaricador se castiga al abogado, que en un proceso penal o privado iniciado, favorece conscientemente a la parte contraria –prevaricación en sentido impropio–.

Sin duda el título de este tratamiento (prevaricación) viene aquí sólo referido a la prevaricación en sentido propio –la prevaricación del abogado–, abandonada por el Derecho alemán hace mucho tiempo (incluso la Carolina nada objetaba respecto a ella).

Así pues, el concepto romano de prevaricación no se corresponde con el tipificado en los Códigos modernos alemanes.

No obstante, dicho término ha experimentado una considerable expansión, pues a pesar de que la colusión no era exigible, desde hacía bastante tiempo, la mayoría de las veces se mencionaba como un caso de prevarica-Page 63ción. Esta dicción tan amplia de la prevaricación no mostraba la misma tipicidad en los Códigos Penales alemanes del Siglo XIX y, por consiguiente, no se pudo alcanzar un concepto uniforme. –a.r.–

Tras un examen comparativo de los citados Códigos se puede extraer las siguientes consecuencias: la forma comisiva era siempre dolosa, no siendo suficiente la violación negligente de un deber; recaía sobre el abogado la aceptación de la responsabilidad para defender y proteger los derechos de otro en una causa judicial, lo que no era imaginable sin una violación de los deberes del abogado. Tal violación estaba implícita en la prevaricación, ya que conllevaba la traición de la propia parte, apoyando y beneficiando a la contraria, que se realizaba con conocimiento de la nocividad que suponía para su propio cliente.155

El concepto amplio de la prevaricación se mantuvo incluso en el Código Penal Imperial, pues incluía156 en el concepto de prevaricador no sólo a los abogados, sino a los procuradores de tribunales (públicos o privados) y al acusador privado. Línea definitoria seguida por Ebner, que conceptúa la prevaricación como una violación de los deberes del cargo.

Actualmente, muchos son los que siguen este significado etimológico157 y conceptúan como prevaricador al abogado o procurador que favorece o colusiona con la parte contraria,158 aunque a veces no utilice la dicción prevaricación, sino abuso di officio –art. 323 cp– para hacer referencia a la violación de la ley perpetrada por un funcionario o encargado de un servicio Page 64 público159 o la que utiliza el Código Penal alemán –§ 336 StGB– Rechtsbeugen (prevaricación) para ocuparse de la injusticia perpetrada por un juez, funcionario o árbitro en una causa judicial.

Respecto al Derecho Penal español siempre reputó prevaricador no sólo al juez o magistrado, sino al funcionario, abogado o procurador e incluyo siempre la prevaricación en el Título dedicado a los delitos cometidos por los funcionarios públicos, con excepción del Código Penal vigente que acoge en el Título XX Delitos contra la Administración de Justicia, Capítulo I, la prevaricación magistrados y jueces, secretarios judiciales y al resto de los funcionarios de la Administración de Justicia.

En el mismo Título, pero ahora en el Capítulo VII, se establece la obstrucción a la justicia y deslealtad profesional, conceptuada antes como prevaricación de abogados y procuradores, y en otro Título distinto (XIX), Capítulo I, la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos y en el Capítulo II, el abandono del destino y la omisión del deber de perseguir delitos.

De todas formas, el concepto de prevaricación se concibe, tanto bajo la fórmula dada por el Código Penal español, artículo 446 y siguientes, como por la especificada en el parágrafo 336 del StGB y 325 del Código italiano.

El término "prevaricación" ha evolucionado al unísono de la función judicial, por lo tanto, la prevaricación ya no es el torcimiento del derecho, conculcación de la Ley o la actuación contraria al Derecho, ya que la función judicial, eje principal del delito de prevaricación, no es actualmente tan estática o autómata, como revelan dichas acepciones, sino es más dinámica y renova dora, más adecuada a la misión del juez en un Estado de Derecho.

Por ello hace falta una nueva noción de prevaricación más acorde a la realidad social imperante: la prevaricación judicial es, pues, la suplantación de voluntad de la Ley por la voluntad propia del juez o la interpretación subjetiva judicial.160

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2. - Concepto legal de prevaricación

Ningún Código (alemán, italiano o español) define el delito la prevaricación, por lo tanto su concepto legal hay que extraerlo de las distintas interpretaciones doctrinales, atendiendo a los elementos descriptivos o normativos que componen el tipo.

Oppenheim propugna, que del tenor literal del § 336 (hoy 339) StGB se infiere un concepto de prevaricación –Rechtsbeugen– que no se identifica con la parcialidad, en la dirección o resolución de una causa judicial: la palabra Rechtsbeugen tiene la misma significación en el lenguaje popular que en el legal, expresión de una vacilación o tamboleo, que, ciertamente consiste en una injusticia judicial, aun cuando en la regulación actual no aparezca la palabra injusticia, en su precedente legislativo –§ 314 StGB–...

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