La compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil

AutorJuan Pablo González del Pozo
Cargo del AutorMagistrado-juez titular del juzgado de Primera Instancia nº 24, de Familia, de Madrid.
Páginas19-140

El presente artículo de opinión tiene como núcleo básico la conferencia pronunciada el día 7-3-2008 en el XV Encuentro de la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Madrid los días 7 y 8 de marzo de 2008. El texto inicial de dicha conferencia ha sido objeto de modificaciones y correcciones y ha sido notablemente ampliado con el examen de cuestiones y materias que allí, por razones de tiempo, no pudieron exponerse.

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1. Introducción

El presente estudio tiene por objeto realizar un análisis sistemático en torno al instituto de la compensación que debe satisfacerse a un cónyuge por el trabajo para la casa prestado por el mismo durante la vigencia del régimen económico matrimonial (en lo sucesivo REM) de separación absoluta de bienes (en adelante SB), figura jurídica que, si bien tiene aún escasa implantación, está empezando a tener una aplicación progresivamente creciente en los territorios de derecho común a consecuencia del aumento lento, pero incesante, de matrimonios, especialmente de las clases sociales más acomodadas, que hacen uso de las capitulaciones matrimoniales ante o postnupciales para pactar la sumisión al régimen de separación absoluta de bienes.

Debe no obstante reconocerse sin ambages que la compensación por trabajo para la casa prevista en el artículo 1438 del CC es al día de hoy una institución jurídica muy poco conocida en los territorios de derecho común en que se aplica el Código civil, debido, en mi opinión, a la incidencia convergente de dos factores que se interrelacionan y potencian.

De una parte, al establecerse como régimen económico matrimonial legal supletorio, en defecto de pacto, el de sociedad de gananciales y estar limitada la aplicación de esta figura a los matrimonios sujetos al régimen de separación absoluta de bienes, su incidencia en la práctica, es muy reducida, porque, ciertamente, no existe en nuestro país una tradición capitular consolidada proclive al otorgamiento de pactos prenupciales de separación de bienes. De otra parte, la baja estadística de casos de separación o divorcio en que se reclama esta indemnización, justifica el escaso interés de la doctrina por la institución y no ha permitido crear por parte de de las Audiencias Provinciales Page 20 de los territorios de derecho común una jurisprudencia uniforme sobre la institución, cuyos perfiles son ciertamente borrosos, tanto en lo concerniente a los requisitos necesarios para el reconocimiento de la indemnización, como en lo relativo a la forma y criterios a seguir para su correcta cuantificación.

Como consecuencia de ello, no resulta excepcional encontrarse en la práctica con supuestos de separación o divorcio en que, aun siendo apreciable, "prima facie", la concurrencia en uno de los cónyuges, de ordinario en la esposa, de los presupuestos de hecho necesarios para la prosperabilidad de esta compensación del artículo 1438, no se formula sin embargo en el proceso pretensión alguna al respecto por la parte acreedora.

Completamente distinto es el panorama en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en que históricamente el régimen económico matrimonial legal, en defecto de capitulaciones, ha sido el de separación de bienes. Allí, la pretensión de compensación llega con habitualidad a los tribunales y ha generado una acrisolada doctrina y no menor importante jurisprudencia de su Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desempeña funciones de Tribunal Supremo en esta materia dentro dicha Comunidad.

Sin embargo, la amplia experiencia jurídica catalana sobre esta institución no puede tomarse como referente para la aplicación de la misma en los territorios de derecho común pues, como luego veremos, los contornos de la institución catalana no se corresponden exactamente, o, por mejor decir, difieren notablemente, de los de la figura regulada en el artículo 1438 del Cc.

2. Antecedentes, regulación y crítica de la institución

Como sabemos, el artículo 1438 del Cc. dispone:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho Page 21 a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación ".

Esta norma fue introducida, ex novo, en el Código civil a través de la reforma llevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 de mayo y está inspirada en la Resolución aprobada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1978, que señaló, en relación con el régimen convencional de separación de bienes que: "a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior deberá computarse el trabajo en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges".

El precepto ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina. TORRES LANA 1, por ejemplo, dice de él que "introduce un elemento anómalo en el régimen de separación: o se trata de una manifestación comunitaria, lo que contradice la idea motriz del régimen, o de un salario devengado y no cobrado, lo que contradice los principios de cualquier régimen económico-matrimonial".

El profesor LACRUZ BERDEJO 2 manifiesta que el párrafo 2º del artículo 1438 representa un enclave comunitario plenamente justo y equitativo dentro del régimen de separación, reconociendo el valor y el mérito del trabajo prestado para la casa. "Se trata -dice- de paliar así el estigma que la crítica ha atribuido más constantemente al sistema de separación absoluta, es decir, la nula recompensa del esfuerzo del cónyuge, -prácticamente siempre la mujer- que...

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