Comparación jurídica y lenguaje

AutorRoberto Scarciglia
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste
Páginas59-68

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En las islas Noisuli, en el Pacifico del Sur, habita la tribu Aisat-naf, gene-ralmente considerada como uno de los pueblos más primitivos que puedan hallarse hoy en el mundo. Esta tribu [...] tiene en la creencia de que en caso que se viole un determinado tabú -por ejemplo, si un hombre se encuentra con su suegra, o si se mata un animal tótem, o si alguno ingiere comida preparada para el jefe- surge lo que es denominado tû-tû. Los miembros de la tribu dicen, además, que quien comete la infracción se pone tû-tû. Es muy difícil explicar qué significa esto.

Alf Ross Tû-Tû, 1951

1. Lenguaje y derecho

Cada disciplina científica se caracteriza por un determinado lenguaje. Muchas veces, a la definición de este lenguaje contribuyen términos que provienen de diferentes áreas sectoriales, como el Derecho145, la política, la estadística, las matemáticas, porque ninguna lengua especializada -como lo es la jurídica- es un sistema cerrado, sino que existe un continuo intercambio entre los tecnicismos de las diferentes áreas especializadas. Se trata del llamado fenómeno de la «infra sectorialidad»146, que es característico de las lenguas especiales, como es la lengua del Derecho147. Las lenguas especializadas deben satisfacer tres diferentes condiciones148: a) la intención de quien emite el mensaje de crear, confirmar o modificar los conocimientos del destinatario en un sector

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especializado; b) un conocimiento del tema más profundizado por parte del emisor que del destinatario; c) la utilización de un código convencional que ayude el destinatario a concentrarse al maximo posible en el contenido y la complejidad del mensaje. Estas reglas valen tanto si se trata de un lenguaje escrito, "verbalizado", como si se trata de un lenguaje mudo.

¿Que significa lenguaje mudo? La respuesta puede resultar mas clara tras la lectura de los capítulos cuarto y octavo, dedicados específicamente al tema de los formantes jurídicos y de las fuentes del Derecho (la costumbre, por ejemplo, es una fuente del Derecho muda). Podemos, a este propósito, recordar que si, por una parte, es indudable que el Derecho es objeto de formulación lingüística, por otro lado, no se tiene que olvidar que sólo desde hace cinco mil quinientos años los hombres producen Derecho escrito, y habían vivido antes, durante dos millones y medio de años, sin fuentes escritas149.

La antropología nos representa el mundo jurídico de las sociedades sin lenguaje, con tradición oral predominante, y caracterizadas por reglas mudas. La presencia de elementos latentes en los ordenamientos no siempre es inmediatamente perceptible, como intentamos explicar en el capítulo quinto.

2. El lenguaje y la comparación

Uno de los principales problemas de la comparación jurídica es el referido al lenguaje. Si convenimos en que un comparatista debe viajar para poder estudiar directamente los objetos de su análisis -y lo mismo cabe decir para quien emprende una Tesis doctoral o cualquier otro estudio científico- se puede estar de acuerdo en que « los nombres con los que nos topamos constituyen el primer obstáculo del viaje: aquéllos frecuentemente presentan asonancias que provocan una rápida ubicación de las categorías mentales de quien viaja: se activan conexiones involuntarias que pueden hacer que parezca familiar lo que por el contrario debería ser percibido como algo ajeno»150.

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Con todo, a partir de los conceptos más elementales -de las cosas cotidianas-, el viajero estaría en condiciones de advertir, por ejemplo, que la forma verbal empleada para designar un determinado objeto no encuentra correspondencia en su propia lengua -y esto es aplicable a las reglas, cuyo significado se encuentra en estrecha relación con el uso que le viene asignado por la comunidad lingüística de que se trate151-, del mismo modo que no estaría seguro de que el significado que él atribuía a una expresión concreta tiempo antes se esté utilizando en el momento presente con ese mismo sentido. Ello encuentra explicación en el carácter dinámico del lenguaje, que se encuentra sometido a permanentes transformaciones.

Un ejemplo, desde una perspectiva diacrónica, de evolución lingüística lo tenemos en el mundo del Common Law, caracterizado desde la época de la dinastía Tudor por el inglés. Como es sabido, no fue éste el idioma que en sus orígenes sirvió para vehiculizar este modelo, sino el francés -el law french- introducido por los Normandos y utilizado en los tribunales de justicia. A pesar de un Statute de Eduardo III de noviembre de 1362, redactado en francés y al que siguió una traducción al inglés que permitió la entrada de éste en las cortes de justicia, con miras precisamente a encontrar soluciones a los problemas provocados por una mala comprensión del francés152, el law french se vino utilizando hasta el 1650, año en que se publican una serie de Reports del juez Coke, redactados íntegramente en inglés. En todo ese dilatado período los juristas del common law siguieron haciendo uso de términos del law french, tales como "manor", "felony", "possession", "money", "plaintiff", "defendant", "pleading","sentence", "appeal", "verdict", etc.

Volviendo a nuestro planteamiento inicial, se puede decir que la objetividad en el uso de un término -y por extensión la regularidad de su uso- es fundamental para su supervivencia, dado el valor social que poseen las pala-

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bras. Para mostrar un ejemplo de objetividad, se ha solido utilizar la palabra "cuadrado". Si algunas personas se encuentran observando una teja, todas ellas podrían decir que es cuadrada: «cada uno de ellos tiene como proyección visual de la teja un cuadrilátero escaleno que geométricamente es distinto cada uno respecto a los demás". Pero el término que se ha utilizado y que se pretendería objetivizar, debería guardar una relación de similitud, tanto cuando se lo considera de manera individual -desde el punto de vista por ejemplo de quien lo capta-, como cuando se lo considera desde puntos de vista distintos y simultáneos, como los de quien lo da a conocer y el de quien lo capta. Por consiguiente, «un término reducido a cuadrados perpendiculares en función del ángulo visual cumpliría sólo el primer requisito, un término que se aplica a cuadrados físicos desde todas sus proyecciones escalenas cumple con ambos»153.

El carácter de objetividad está más extendido en el lenguaje de otras ciencias -medicina, matemáticas, química, economía, etc.-, que en el lenguaje jurídico, más vinculado a tradiciones culturales, conforme al uso que se hace del mismo en los distintos países. El problema no es exclusivamente de naturaleza teórica, sino que tiene evidentes implicaciones de utilidad práctica, puesto que está llamado a incidir, por ejemplo, en las reglas operacionales, en la forma de funcionamiento de un determinado instituto y a todo lo que va unido a éste. A título de ejemplo, puede suceder que la respuesta ofrecida por un traductor para designar un término no existente en la lengua de destino, quede reducida a la expresión textual, sin contaminación alguna con el ambiente cultural en el que se utiliza la palabra, haciendo patentes al investigador las dificultades de un diálogo entre dos culturas jurídicas (legal traditions), básicamente diferentes154.

La presencia de un lenguaje compartido es especialmente importante para el...

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