El common law de la edad contemporánea

AutorAurelio Barrio Gallardo
Cargo del AutorProfesor ayudante. Doctor de Derecho Civil
Páginas235-260

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I La libertad de testar en el marco del liberalismo económico
1. Las premisas del liberalismo inglés de los S XVIII y XIX
a Liberalismo y autonomía de la voluntad

Según la teoría clásica, el liberalismo, particularmente en Inglaterra, su alma mater, significó, ante todo, individualismo1131, es decir, la autosuficiencia del sujeto por encima de otras consideraciones e imposiciones exógenas; un canto y alabanza a su autonomía1132, primero frente a la Corona, después frente al Estado y sus limitaciones, injerencias y exacciones1133: “todo hombre cuya alma se suponga libre debe gobernarse a sí mismo”, diría más adelante MONTESQUIEU1134. La superioridad ontológica del individuo, cimentada sobre la supremacía axiológica de la propiedad, en un contexto iusnaturalista en el que todos los derechos son vistos como absolutos e innatos, conlleva la iden-

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tificación del sujeto de derecho con el propietario (ser = tener): el Englishman es “propietario”; el Frenchman, “ciudadano”.

“La doctrina liberal del siglo XIX, según enseña Jean CARBONNIER, definía la propiedad como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Estos tres caracteres se concebían unas veces en su acepción puramente técnica (por ejemplo, la perpetuidad significaba que la acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción) y otras veces con prolongaciones filosóficas (la perpetuidad venía en apoyo de la herencia)”1135, lo que abrió, por ejemplo, un importante debate en cuanto a legitimidad de sujetar o no las herencias a tributación (inheritance tax) en EE.UU1136.

Lo que confiere la “freedom of choice” es la tenencia de propiedad privada (“ownership”); la libertad de elegir, sirve así, según esta teorización, de hilo vertebrador al ejercicio de todo un haz de derechos y deberes que giran en torno a la persona1137, a una pléyade de libertades “menores” (de precios, contractual; de expresión, conciencia…), entre las que bien cabría incluir la “libertad de testar” como una manifestación más de las facultades dominicales del propietario si bien con ocasión del óbito del causante. La libertad de testar se convierte así, a juicio de Daniel WEBSTER (1782-1852), en expresión, a través del vehículo de la propiedad, de los principios de individualismo y libertad1138.

El libre mercado “presupone no sólo el principio de libertad de precios y competencia sino también la institución de la propiedad privada, en el verdadero sentido de protección jurídica de disponer de la propia propiedad, incluyendo la libertad de testar”1139.

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Esta visión individualista y apendicular del dominio, con origen en una concepción apriorística de los derechos, en especial de la propiedad privada1140, que se remonta a las tesis del liberalismo político de John LOCKE –recuérdese el lema “vida, libertad y posesiones (estate)”– y de los empiristas BERKELEY y HUME, es bautizada por los autores decimonónicos como “el tercer gran derecho natural, el derecho a adquirir, poseer y transmitir propiedad”1141que “en su forma más pura implica el derecho absoluto de un individuo sobre la propiedad, tanto a su muerte como en vida”1142.

La propiedad privada es para J. LOCKE un derecho anterior a la sociedad primitiva que él describe, siguiendo a T. HOBBES, como “Estado de Naturaleza”, pero –hago notar– no una barbarie caótica y anárquica de individuos malévolos, envilecidos y belicosos, cuyas vidas solitarias tocarán pronto a su fin1143, sino “un Estado en el que el hombre tiene una libertad incontrolable de disponer de su persona y posesiones”1144, si bien regido por la Ley Natural, implantada en todos los hombres por obra de la Razón1145. De ahí que la sociedad no cree el derecho y, salvo dentro de ciertos límites, no pueda ciertamente regularlo, porque tanto la sociedad como el gobierno existen, al menos en parte, para proteger el derecho privado de propiedad anterior a ellos. Se concebía así la propiedad

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como el derecho natural típico y más importante, un atributo del individuo, nacido con él y, por ende, con títulos inviolables tanto frente al gobierno como frente a la sociedad1146.

Al ahondar en el estudio de estas doctrinas se desembocó casi de inmediato en el reclamo, en la exigencia de una libertad de testar “absoluta” no sujeta a más consideración que la dictada por la voluntad y el ánimo del propietario; no en vano “el principio individualista del Derecho sucesorio es, como bien apunta Kurt WILK, la libertad de testar”, ya que “representa la libertad de la propiedad prolongada más allá de la muerte”1147. No es de extrañar, por tanto, que en un contexto semejante se defendiera con igual empeño y vehemencia la libertad contractual que la libertad de testar1148. El sociólogo y economista P. G. Frédéric LE PLAY, crítico con el Code civil francés, llegó a afirmar que “un individuo no lo es completamente si no posee su derecho a otorgar testamento; la libertad testamentaria es una de las mayores pruebas de su libertad civil”1149.

b El sentido genuino de la “freedom of testation”

“El principio básico de la libertad de testar consiste –según explica FINCH– en que cada testador es completamente libre de disponer de su propiedad sobre la base de la elección individual (individual choice)1150. Sólo el testador decide cómo se va a distribuir su herencia y quién va a recibirla y la Ley respalda el derecho de cada individuo a hacer eso por muy excéntrica que esta decisión pueda resultar para otras personas”1151. En este sentido, se ha afirmado juiciosamente que “existen dos libertades de testar: (a) la libertad de decidir cómo

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debe dividirse nuestra propiedad y (b) la libertad de decidir quién hereda, qué y cómo”1152.

Debe advertirse, sin embargo, que, frente al modelo del Civil Law en el que la voluntad del sujeto es también el criterio preponderante, la concepción “anglosajona” de la libertad de testar va más allá de simplemente conceder cierto margen de maniobra al criterio y buen hacer del causante; en el Common Law no es así: la autonomía de la voluntad es plena y no constituye sólo el parámetro prevaleciente sino que es la raíz misma del Derecho de sucesiones y se caracteriza en su manifestación original por ser total o ilimitada. Se puede definir la libertad de testar, con N. William HINES, como “el derecho de un individuo de disponer de su propiedad conforme a su discrecionalidad absoluta sin tener en cuenta las responsabilidades hacia la familia y la comunidad”1153.

Es ante todo el no verse compelido por estas restricciones1154y, en particular, sin atender a criterios de parentesco, como han recalcado acertadamente
K. DAVIS1155 y C. J. REID1156, y no la simple “facultad conferida al individuo de poder redactar su propio testamento”, al decir de otros1157, que es común a cualquier civilización mínimamente avanzada1158frente a las sociedades más tradicionales1159, la nota caracterizadora del Common Law en las postrimerías

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del S. XIX. Esa inexistencia de una obligación legal de tener presentes a mujer e hijos1160ni hacer ninguna disposición a su favor al testar1161, que transige con instituir único heredero universal a un extraño1162si tal es la voluntad del causante, hiciérase o no un uso fecundo de tal permisión –algo que pongo en duda–, distinguió al Derecho inglés del resto de los europeos.

2. Un régimen sucesorio influenciado por postulados filosóficos

Si el motor de la riqueza de un país, presumiendo que todos los individuos nacen iguales y libres, como presuponía el liberalismo filosófico clásico siguiendo en este extremo a Bertrand RUSSELL1163, es la iniciativa privada, dado que el Estado no debe intervenir en la Economía y sabiendo que es el ánimo de lucro, el enriquecimiento personal, la directriz principal explicativa de la conducta humana, se llega fácilmente a la conclusión, desde la óptica angloamericana, de que en caso de no permitirse la acumulación de capital y de no ser mantenido el individuo en su adquisición, pudiendo, a su vez, disponer a su antojo inter vivos y mortis causa del producto de su trabajo y dedicación personales, difícilmente se generará riqueza y, por ende, no existirían la prosperidad ni el bienestar sociales1164. Partiendo de tales premisas, se ha escrito: “la libertad de testar nace alrededor de la misma época que la propiedad privada misma y con

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el mismo propósito de emocionar a personas interesadas con el esfuerzo cada vez mayor en la creación de valores. Por tanto, se desarrolló primero donde el logro estuvo más principalmente vinculado al esfuerzo individual, a saber en las ciudades y sobre los frutos del comercio y la guerra”1165; o, en esta misma línea, “en una Economía basada en la propiedad privada, los individuos sólo se esmerarían en cultivar una tierra virgen si el Estado les asegurase que podrían transmitirla al heredero elegido (…)”1166. Existe así una escuela portadora de la idea de que la libertad de testar es “una inevitable concomitancia de la democracia, del capitalismo y de la civilización occidental”1167.

En caso de que no se reconociese la propiedad privada ni la garantía de su pleno...

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