Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos
| Autor | Pedro Rodríguex López |
| Cargo del Autor | Coordinador del Área de Control y Regulación del Mercado en el Comisionado para el Mercado de Tabacos. |
Los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos representan una encrucijada del ordenamiento jurídico. Técnicamente resulta muy difícil llevar a cabo una tipificación satisfactoria; pero desde una óptica político criminal la tarea todavía se torna más delicada, pues, en resumen, no hay una solución única que pueda estimarse "la jurídicamente correcta"
En este punto, es importante tener presente que a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal (art. 24.1 CP). Asimismo, se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP).
La tipicidad de los delitos de los funcionarios públicos aparece "recortada" por una constelación de elementos conceptuales aportados por el Derecho administrativo, el sector del ordenamiento jurídico que define en primera instancia los criterios de legitimidad de la acción estatal. Entre dichos elementos se cuenta la voluntad aquiescente del administrado, ocasional presupuesto -según enseña la dogmática clásica- de la existencia o eficacia de las decisiones unilaterales imperativas de la Administración. El consentimiento del titular del domicilio, por ejemplo, convierte la ejecución de una diligencia de entrada y registro no respaldada por resolución judicial alguna en un acto plenamente respetuoso con la legalidad vigente, desprovisto de relevancia jurídico-penal, tal y como declaran los art. 18.2 CE y 545 LECr y refrenda el art. 534. 1 CP755.
La existencia de estos delitos no se justificará ya ni en el fortalecimiento de principios deontológicos relacionados con la "ética" del cargo, ni en la necesidad de reforzar el prestigio o la dignidad de los órganos administrativos, ni, por supuesto, en la exigencia de deslindar debidamente los ámbitos de actuación de los distintos poderes públicos. Todos estos "valores" se consideran reminiscencias de concepciones ideológicas y políticas desfasadas, incapaces de expresar exigencias "reales" de tutela. El bien jurídico se proyecta, por el contrario, hacia el cargo, hacia la corrección de su ejercicio frente a las irregularidades, extralimitaciones o perturbaciones protagonizadas por sus titulares. El rasgo distintivo -esencial- de su estructura se descubre en un abuso de la autoridad, de la posición privilegiada o de los medios materiales proporcionados por el ejercicio de un cargo público; y en un abuso especialmente grave, además, en la medida en que se trata de "instrumentos" que han sido confiados y puestos a disposición -legalmente, o de acuerdo con la organización interna del servicio- del sujeto. Son, en definitiva, delitos contra la "función pública" realizados por quienes se hallan en disposición de atacarla desde dentro, cuando actúan desde su interior. Ese es su denominador común en el terreno de la ofensividad, la verdadera razón de su punibilidad756.
Las notas esenciales del bien jurídico Administración pública, conforme a las más básicas previsiones constitucionales, son757:
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Servicio a los intereses generales.
Si el interés general es una de las pautas que utiliza el constituyente para organizar y revestir de legitimidad a las actuaciones públicas, está claro que toda actuación presidida por los criterios personales y omnímodos de los titulares de los órganos administrativos -por definición, las actuaciones con fin delictivo- deviene radicalmente ilegítima. Lo que, quizá, no ha ponderado suficientemente la literatura penal es que, si se parte de la premisa de que lo que da contenido material propio a los delitos del cargo es la desviación de las funciones públicas de los fines establecidos por el ordenamiento jurídico, en todo proceso penal que verse sobre estas figuras el juez habrá de determinar cuáles son aquéllos, determinación que no resultará precisamente sencilla. Si el cauce "natural" de expresión de lo que la sociedad entiende por el bien común -y la única admisible en el marco de una democracia representativa- es la legislación, en la mayoría de los casos ésta se limita a encomendar a la Administración la realización de una valoración del mismo, bien directamente ("mediante fórmulas en las que se remite a lo que conviene o perjudica al interés público"), bien indirectamente ("mediante la atribución de la potestad de decidir discrecionalmente"). El "interés general" representa, de esta forma, "un concepto formalizador de un bien jurídico global, abstracto y formal", a través del que pretende expresarse condensadamente "el bien jurídico -sustantivo y concreto- merecedor de protección en cada caso y en el curso del proceso de desarrollo, integración y aplicación del ordenamiento jurídico" que la Administración Pública lleva a cabo; un fin para cuya definición deberá tomar en consideración tanto los intereses secundarios concurrentes (públicos o privados), como todos aquéllos que se incluyen en el radio de acción de la propia noción de "interés general" : el de cada ámbito de decisión de cada uno de los ordenamientos particulares que resultan de la organización territorial del Estado y el del conjunto de todos los espacios de decisión articulados por y desde la CE y el ordenamiento jurídico general758.
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Sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
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Objetividad en el cumplimiento de sus fines31.
Sujeto activo en estos delitos, conforme a las articulaciones legales, lo será por lo general la autoridad o funcionario público, del que hemos hablado más arriba. Se trata, pues, de delitos especiales propios, siendo preciso acudir, para la delimitación de tales sujetos activos, al propio concepto legal de autoridad o funcionario público previsto en el texto punitivo. Al amparo de tal concepto, la doctrina especializada, con autores como VALEIJE PÉREZ759, se manifiesta a favor de la inclusión en este concepto del personal laboral o contratado que, bien directamente, bien a través de sociedades de participación...
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