Comercio al por menor
| Autor | Pedro Rodríguez López |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Jefe del Área Jurídica del Organismo Autónomo comisionado para el Mercado de Tabaco. |
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DISPOSICIONES GENERALES103
La venta al por menor de labores de tabaco en el territorio nacional, con la excepción de las islas Canarias, constituye un monopolio del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, que se ejerce bajo la dependencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos y la superior autoridad de la Subsecretaría de Economía y Hacienda104, a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre (art. 23.1 RD 1199/1999).
Como vemos, la normativa mantiene, siguiendo la jurisprudencia comunitaria y su reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 1995 (asunto C-387/93 "Caso Banchero"), el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre. El mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio de comercio al por menor de labores de tabaco, que continúa revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notable repercusión aduanera y tributaria, así como desde la perspectiva de la salud de los consumidores. Por añadidura, la continuidad de la amplia red minorista de Expendedurías de Tabaco y Timbre, con garantía probada de neutralidad, evita la aparición de oligopolios que podrían afectar negativamente a dicha neutralidad, recortar el derecho de opción del consumidor y promocionar el consumo de tabaco, garantiza al adquirente la regularidad en el abastecimiento y la legalidad y adecuada conservación de los productos, asegura la venta de efectos timbrados y signos de franqueo en todo el territorio nacional y propicia una más amplia vinculación con la red de establecimientos de Loterías, Apuestas y Juegos del Estado105.
Hemos de situarnos pues, en la idea de que la actividad de venta al por menor de las labores de tabaco es un monopolio que presenta caracteres de servicio público y tiene repercusiones de carácter aduanero y tributario. La actividad de venta al por menor se realiza a través de la red de expendedurías de tabaco cuya titularidad otorga el Estado mediante concesión, fijando los requisitos necesarios para acceder a ellas con la finalidad de salvaguardar los principios de igualdad y neutralidad en la red minorista. Y crea un organismo, el Comisionado para el Mercado de Tabacos con objeto de salvaguardar el respeto de tales principios que han de presidir el funcionamiento del mercado106.
Buscando, la citada neutralidad, las expendedurías no podrán identificarse externamente con elementos propios logotipos o rótulos de ningún fabricante, marquista, o distribuidor concreto, o de cualquier otro operador en el mercado distinto de las propias expendedurías. Habrán de actuar con criterios eminentemente comerciales orientados a la mejor atención del servicio al público en cuanto a días y horario de apertura y cierre y a la suficiente y adecuada localización geográfica de las expendedurías, con arreglo a lo que disponga el estatuto concesional y las normas reglamentarias (art. 4.8 Ley 13/1998).
El concepto de criterio comercial conlleva eficacia en el servicio y una gestión con criterios empresariales homogéneos (empresas rentables o con posibilidad de serlo). Todo ello debe suponer que aquel concesionario que abandona su actividad y deja desabastecido el servicio debe perder su condición para poder cubrir el citado servicio con otro titular que pueda prestar adecuadamente el mismo. Para ello existen dos vías fundamentales, el expediente sancionador y la extinción.
La expendición de efectos timbrados en las islas Canarias se realizará mediante establecimientos al efecto integrados en la Red General de Expendedurías (art. 23.2 RD 1199/1999).
En la normativa respecto al mercado de tabacos se prohibía ya, expresamente la comercialización de tabaco, no pudiéndose autorizar la apertura de establecimientos dedicados a tal fin, en los locales y lugares donde exista la prohibición legal de fumar (art. 4.9 Ley 13/1998 y 32.1 RD 1199/1999)107. A estos efectos no se consideraba que existía tal prohibición en los locales y lugares en que estuviese habilitada algún tipo de zona expresamente autorizada para fumar, salvo lo que al respecto está reglamentado en materia sanitaria o educativa (art. 32.2 RD 1199/1999). No obstante, ambas normas (el art. 4.9 de la Ley 13/1998 y el art. 32 del RD 1199/1999) han quedado expresamente derogada por la disposición derogatoria única de la Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo, por lo que nos debemos remitir a su análisis, que realizaremos posteriormente.
En otro orden de cosas, continuarán subsistentes las actuales autorizaciones y concesiones de expendedurías de régimen especial otorgadas al amparo de la normativa anterior o aduanera, así como las otorgadas a establecimientos autorizados para la venta de labores de tabaco libre de impuestos, aunque pierdan con posterioridad este carácter. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, desarrollará dicho régimen especial y, en su caso, introducirá las modificaciones del mismo que resulten necesarias, sin que, en ningún caso, puedan otorgarse nuevas autorizaciones o concesiones de este tipo o modificarse las existentes (D. A. Séptima.1 Ley 13/1998).
La concesión de las expendedurías de tabaco y timbre de los centros penitenciarios se entenderá otorgada, por ministerio de la Ley, al Organismo autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias o al Organismo autonómico competente al que se atribuya la gestión pública de este tipo de establecimientos. Reglamentariamente se establecerá el régimen de esta modalidad concesional (D. A. Séptima.2 Ley 13/1998).
Así, en aplicación de las previsiones de la disposición adicional séptima de la Ley 13/1998 de desaparición de las ventas libres de impuestos en los desplazamientos intracomunitarios, los establecimientos que, hasta ese momento, estuvieran autorizados para realizar esas ventas, podrán continuar desarrollando su actividad en relación con las labores de tabacos con impuestos, y el recargo correspondiente poniendo en conocimiento del Comisionado para el Mercado de Tabacos el inicio de las operaciones de venta, manteniendo en lo demás el régimen jurídico con el que operaban aunque sometidos a las siguientes limitaciones (DA Segunda RD 1199/1999):
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No podrán suministrar labores de tabaco a las expendedurías de tabaco y timbre, puntos de venta con recargo, ni realizar la expendición por medio de máquinas automáticas.
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No podrán realizar ventas unitarias de labores por cuantía inferior a 200 cigarrillos o 5 cigarros, correspondientes a la misma referencia de producto.
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Sólo podrán vender las labores de tabaco con el recargo autorizado.
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No podrán efectuar cambios de emplazamiento, ni establecer extensiones temporales fuera del edificio o recinto en el que operasen, salvo en el supuesto de que el servicio prestado por dichos edificios o recintos fuese trasladado, total o parcialmente a otras instalaciones.
Los cambios de emplazamiento efectuados dentro del mismo edificio o recinto, deberán ser autorizados por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, por si pudieran causar un apreciable perjuicio económico a una expendeduría preexistente.
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No serán de aplicación las previsiones del apartado cinco del art. 4 de la Ley 13/1998 referente a puntos de venta con recargo.
Por el Ministro de Economía y Hacienda se establecerán las adaptaciones que resulten necesarias al régimen de funcionamiento de estos establecimientos.
En este punto, debemos recordar un dato, si bien según el art. 43.2 de la LRJAPPAC los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la CE, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio; procedimientos entre los que se incluyen el otorgamiento de concesiones y autorizaciones respecto al comercio minorista, al ser considerado, como hemos visto, un servicio público.
El art. 16 del Proyecto de Ley 121/000027/2005, que corresponde con el artículo 21 del proyecto que salió del Congreso establecía una nueva Disposición Transitoria, que señala:
"DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA. Transmisión de las concesiones administrativas existentes.
Las concesiones administrativas existentes a la entrada en vigor de esta Ley pueden transmitirse a cualquier persona física que reúna los requisitos exigidos para ser concesionarios, previa autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos.
Las concesiones administrativas existentes cuyo titular sea una persona jurídico privada tendrán una vigencia de veinticinco años desde la entrada en vigor de la presente Ley.
Las concesiones transmitidas desde la entrada en vigor de esta Ley tendrán una vigencia temporal de veinticinco años, a contar desde la fecha de la primera transmisión que se produzca desde la entrada en vigor de esta Ley. Dentro de este plazo, las expendedurías pueden ser objeto de otras transmisiones con los requisitos señalados en el primer párrafo de esta disposición. Vencido el plazo de veinticinco años, si fuera necesaria la prestación del servicio público en la misma área de actuación, se convocará concurso para nueva concesión de expendeduría en dicha área. Hasta la nueva adjudicación, el anterior concesionario podrá seguir prestando el servicio previa autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos.
No podrán solicitar la transmisión ni participar en concursos...
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