La comercialización de productos financieros complejos entre personas vulnerables
| Autor | María del Carmen García Garnica/Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil , Universidad de Granada/Profesor Titular de Derecho Mercantil , Universidad de Granada |
| Páginas | 209-225 |
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La presencia de una Mesa redonda sobre “La protección de las personas mayores y en situación de dependencia en el ámbito del consumo y de la empresa. Especial consideración a la problemática de los productos ?nancieros” en un Congreso sobre el tratamiento jurídico de la dependencia y la discapacidad se justi?ca por sí misma con solo hacer memoria de algunos casos famosos: Gescartera, en el año 2001; Forum Filatélico y A?nsa, en 2006. Que se suman al ya clásico temario relacionado con los préstamos hipotecarios (cláusulas suelo, cláusulas de redondeo al alza, cláusulas de interés variable, seguros de vida, accidentes e invalidez “obligatorios” ligados a estos prestamos). Y a la más reciente crisis ?nanciera iniciada en 2007, que destapa otras prácticas y supuestos de abuso con su panoplia de productos tóxicos “preempaquetados” por las grandes entidades ?nancieras estadounidenses, sustentados en hipotecas subprime o de alto riesgo y respecto de los que las tres grandes agencias de cali?cación se equivocaron por completo al dar opiniones de ?abilidad respecto de unos valores que resultaron ser bono-basura, con un elevadísimo nivel de riesgo. Con sus epílogos: la crisis del mercado interbancario por falta
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de con?anza, que lleva a la iliquidez, a la retirada de fondos, al aumento de los niveles de cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, a la congelación del crédito, al colapso de empresas y particulares; la crisis del mercado de valores, con el hundimiento de la renta variable, de las rentabilidades de los fondos de inversión y los fondos de pensiones, el descenso en las cali?caciones de las agencias de rating, las quiebras y di?cultades ?nancieras de bancos comerciales, bancos de inversión y aseguradoras, la nacionalización y las ayudas a la banca, el rescate de Wall Street y de enteros países europeos (Irlanda, Grecia, Portugal).
Bajo denominaciones diversas, oscuras, enigmáticas, de fantasía, cuando no directamente engañosas, se comercializan de manera masiva obligaciones subordinadas perpetuas, contratos ?nancieros atípicos, participaciones preferentes, “clips-divisa acumulador multiplicador”, “contratos de gestión de riesgos ?nancieros” y swaps. Y se hace en muchos casos entre clientes que están en una especial situación de vulnerabilidad: la crisis del Estado del bienestar extrema la necesidad de buscar productos de ahorro a largo plazo con destino a la jubilación, o de inversiones para garantizar la subsistencia de personas en situación de discapacidad y dependencia. Precisamente, el Defensor del Pueblo, en el documento “Información sobre la investigación de o?cio de las participaciones preferentes y deuda subordinada”, de 17 de septiembre de 20121, señala que había recibido hasta la fecha 770 quejas de pequeños ahorradores, muchos de ellos de la tercera edad.
La generalización del consumo de productos de inversión se lleva a cabo entre partes con una situación de desigualdad profunda: en formación, en experiencia, en poder de negociación, por la asimetría de información, por la con?anza ciega en la entidad, complementada con un ?agrante abuso de con?anza. Se trata, además, de productos complejos cuya estructura y funcionamiento ni siquiera comprenden en muchos casos los oferentes. La separación entre la banca comercial y la banca de inversión, que surgió como medida tras la crisis de 1929, desaparece por efecto de la desregulación bancaria iniciada en Estados Unidos bajo la administración Reagan y en Reino Unido por la Primera Ministra Thatcher. Se lleva a cabo una masiva comercialización de productos complejos o estructurados, procedentes de no se sabe bien dónde por mor de la tan citada globalización de los mercados, entre la pequeña clientela de bancos y cajas de ahorros.
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La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión, de 3 de julio de 20122lo re?eja de forma bien clara: “existen asimetrías de información sobre los productos de inversión entre los inversores minoristas y quienes diseñan tales productos e intentan venderlos a los primeros. Por este motivo, los inversores minoristas carecen de todas las herramientas precisas para actuar en su mejor interés. Con frecuencia, se encuentran con información excesivamente compleja y que induce a confusión sobre las posibles inversiones, y los riesgos y costes de los productos son difíciles de evaluar o comparar. La e?ciencia de los mercados de inversión se ve así perjudicada, lo que aumenta los precios para los inversores. Asimismo, esa situación contribuye directamente a la adquisición de productos inadecuados por parte de los inversores minoristas, lo que obra en su detrimento, ya sea debido a costes o pérdidas imprevistas, a oportunidades desaprovechadas o, en el peor de los casos, a la pérdida de los ahorros de toda una vida, con consecuencias dramáticas para el bienestar individual y familiar”.
En esta tesitura, cabe preguntarse qué instrumentos legales servían y sirven a la necesaria protección del cliente. La reglamentación de los mercados ?nancieros (mercado del crédito, mercado de valores y mercado de seguros) se caracteriza por la complejidad, puesto que hay normas reguladoras de cada mercado y, dentro de ellos, por tipo de entidad y de producto.
En cuanto al mercado de crédito, como normas más importantes destacan: la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 y la Ley 2/1962, de 14 de abril, sobre bases de ordenación del Crédito y la Banca; el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, de adaptación del Derecho vigente de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas; la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC); la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación del Derecho español a la Segunda Directiva comunitaria en materia de coordinación bancaria; la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España; y otras normas reglamentarias, Órdenes Ministeriales (por ejemplo, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios) y Circulares del Banco de España (por ejemplo, la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos), además de disposiciones especiales según el tipo de entidad de crédito.
En el mercado de valores, la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en particular su art. 79 bis; el Decreto 1506/1967, de 30 de
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junio, por el que se aprueba el Reglamento de las Bolsas de Comercio; el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; y las Circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
En el mercado de seguros, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro; la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados; el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre; el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados; el Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre; el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de pensiones; y las Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP).
Junto a otras normas, podríamos decir, transversales, como la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Disposiciones en virtud de las cuales se crean fondos de garantía, eso sí, con diferentes alcance, ?nalidad y ámbito de protección: el Fondo de garantía de depósitos (regulado en el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, FGD); y el Fondo de garantía de inversiones (art. 77 LMV; Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre Sistemas de indemnización de los inversores); a los que se añade la actuación como fondo de garantía del Consorcio de Compensación de Seguros en los términos y supuestos regulados en el Texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre.
Están, por otro lado, las disposiciones generales del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre [LGDCU, arts. 8, d), 17, 20 y 60], que consagran el derecho a una información correcta sobre los bienes y servicios. Pero también normas especí?cas sobre servicios ?nancieros, de diferente rango, en cuyo ámbito de aplicación se encuadran los clientes en general; disposiciones que coexisten con otras especiales sobre determinados servicios ?nancieros o peculiares formas de contratación, algunas de las cuales tienen como destinatarios a los consumidores en particular: la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios ?nancieros destinados a los consumidores; la Ley 16/2009, de...
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