Comentarios a la nueva exención para evitar la doble imposición en el impuesto sobre sociedades español: impacto en grupos españoles e internacionales y otros inversores
| Autor | Pere M. Pons |
| Páginas | 66-82 |
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El 1 de enero de 2015 entró en vigor la ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, la «LIS»).
La nueva LIS, que deroga el texto refundido vigente desde 2004, tiene como objetivos - según indica su preámbulo- favorecer la competitividad, simplificar el impuesto y adaptar la normativa a las exigencias comunitarias, entre otros.
Es en este contexto, y bajo dichos objetivos, donde se ha fraguado una de las aportaciones más relevantes de la denominada reforma fiscal de 2015: la promulgación de una nueva exención para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías de fuente española (esto es, obtenidos de entidades filiales españolas) en términos similares a la exención para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías de fuente extranjera (de entidades filiales no-residentes), que ya existía en el impuesto.
La técnica legislativa elegida para conseguir dicha asimilación ha sido la unificación bajo un mismo artículo (el nuevo 21 LIS) de ambas exenciones destinadas a evitar la doble imposición, estableciendo así requisitos comunes para su aplicación y para la corrección de la doble imposición de dividendos y plusvalías, con independencia de su origen.
Cabe señalar, no obstante, que la unificación de ambas exenciones (a las que nos referiremos en aras de la simplicidad como la «exención doméstica o nacional» y la «exención internacional») no es completa. Un análisis pormenorizado del texto legal
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demuestra que, bajo la literalidad de un mismo artículo, existen aún dos exenciones con mecanismos y requisitos diferenciados en aspectos relevantes.
Por otro lado, la introducción de la exención (nacional) para evitar la doble imposición en dividendos y plusvalías de fuente española ha conllevado la paralela derogación del sistema de imputación y deducción en cuota vigente con anterioridad para tales rentas. De ello derivan importantes consecuencias, pues la distinta configuración de la anti-gua deducción (con posibilidad de aplicación parcial para participaciones inferiores al 5% de los fondos propios) y de la actual exención nacional (sin tal posibilidad y con un exigente requisito de cómputo para participaciones indirectas), provocará situaciones de imposición o sobreimposición de rentas que no ocurrían anteriormente, especialmente para inversores minoritarios y grupos (familiares o no) organizados a través de sociedades holding y sociedades mixtas (esto es, que combinan el carácter de sociedad operativa y holding).
Finalmente, no puede obviarse que la exención internacional (para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías de fuente extranjera) ha sido reformulada incorporando novedades importantes (no todas en beneficio del contribuyente) de forma acompasada con un refuerzo - con ánimo expansivo- del régimen antiabuso de la «transparencia fiscal internacional», que tiene por objeto evitar la deslocalización fiscal o el diferimiento indebido de la tributación de determinadas rentas pasivas (no empresariales). Ello tendrá consecuencias relevantes para los grupos multinacionales españoles y también para grupos corporativos y de entidades de private equity que organizan su estructura internacional a través de entidades de tenencia de valores extranjeros («ETVE») españolas.
Sin perjuicio de un análisis más detallado del precepto y sus consecuencias en las secciones que siguen, resulta oportuno anticipar aquí los aspectos más novedosos de la norma, de forma que podamos centrarnos posteriormente en las cuestiones problemáticas que presenta.
Las características del nuevo 21 LIS pueden resumirse de la siguiente forma:
(i) Adopción del sistema de exención: tal y como hemos indicado, se establece una exención gené-rica para dividendos y plusvalías obtenidos de entidades participadas (sean españolas o no) bajo determinados requisitos, que podemos resumir en: (i) la necesidad de detentar una participación mínima del 5% de los fondos propios de la filial o, en otro caso, con un coste de adquisición directo de mínimo 20 millones de euros, (ii) la necesidad de detentar la participación durante un año, y (iii) para el caso de participación en entidades no residentes, la necesidad de que la filial esté sujeta a un impuesto análogo al español, con un tipo nominal superior al 10% (o tenga derecho a la aplicación de un convenio internacional para evitar la doble imposición). Con ello, y pese a la existencia de reglas especiales y matices que analizaremos más adelante, se unifican los métodos de corrección de la doble imposición de dividendos y plusvalías, abandonando el antiguo sistema de imputación y deducción en cuota para filiales españolas.
(ii) Adaptación a las pautas comunitarias: la introducción de una exención nacional bajo requisitos similares a los de la exención internacional responde a la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias comunitarias y, en particular, al mandato contenido en el Dictamen motivado de la Comisión Europea número 2010/4111, que señaló la inadecuada configuración del régimen de corrección de la doble imposición vigente bajo la ley anterior.
(iii) Incorporación de otras recomendaciones internacionales: la redacción del 21 LIS ha estado influenciada, sin lugar a dudas, por el proyecto Base Erosion and Profit Shifting, conocido internacionalmente bajo el acrónimo «BEPS» e impulsado por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) con el fin de adaptar la legislación internacional a las nuevas realidades económicas y luchar contra la denominada «planificación fiscal agresiva». Algunas de las potenciales conclusiones y recomendaciones del citado proyecto BEPS (que sigue siendo un proyecto en fase de gestación en el plano internacional) se han incorporado de forma anticipada a la norma española. Claros ejemplos de ello son el nuevo tratamiento de determinados instrumentos de naturaleza híbrida, la calificación como dividendos de los rendimientos de los préstamos participativos intragrupo, o el requisito de tributación nominal mínima del 10% exigido para dividendos y plusvalías de fuente extranjera, según veremos.
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(iv) Simplicidad conceptual y mejoras técnicas (para determinadas rentas): la LIS trata de equiparar el tratamiento de las rentas derivadas de participaciones en entidades residentes y no residentes, tanto en materia de dividendos como de plusvalías, y, a diferencia de la norma-tiva anterior, establece un régimen de exención general en el ámbito de la transmisión de participaciones significativas en entidades residentes. Ello permite, por ejemplo, una exoneración total de la ganancia obtenida en la venta de una entidad filial española, incluyendo en el ámbito de la exención no solo el importe equivalente a las reservas generadas durante el tiempo de tenencia de la participación (como ocurría con la deducción vigente bajo la ley anterior), sino también la parte de la ganancia correspondiente a plusvalías tácitas y fondos de comercio. Adicionalmente, el nuevo 21 LIS incorpora otras mejoras, como, por ejemplo, (i) la eliminación del test de existencia de actividad económica en la filial, que se exigía para poder gozar de la exención de dividendos y plusvalías de filiales no residentes (si bien ello tiene un cierto contrapeso por la expansión de las reglas de transparencia fiscal internacional, como veremos); (ii) la posibilidad de aplicar la exención para evitar la doble imposición a dividendos y plusvalías de fuente española si la participación en la entidad filial, aún siendo inferior al 5%, tiene un coste de adquisición directo superior a 20 millones de euros (aunque ello se pondera con la eliminación de la deducción parcial del 50% existente en la ley anterior para participaciones inferiores al 5% y la exigencia de una participación indirecta del 5% en participaciones en cadena a través de holdings); (iii) la aplicación de la exención del 21 LIS a intereses de préstamos participativos intragrupo sin mayores limitaciones ni requisitos (si bien el gasto no es deducible en el pagador); (iv) la eliminación de la limitación consistente en denegar la exención internacional a las plusvalías obtenidas por la venta de filiales extranjeras si el comprador era residente en un paraíso fiscal que imperaba bajo la ley anterior, y (v) el mantenimiento de la presunción de sujeción a un impuesto análogo en el caso de que la entidad participada tenga derecho a la aplicación de un convenio internacional para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información, que no estaba presente en el borrador de anteproyecto de la nueva LIS y fue objeto de recuperación posterior.
(v) Nuevas situaciones de imposición y sobreimposición: la nueva LIS elimina por completo el sistema de deducción en cuota existente en la ley anterior y establece requisitos estrictos en el caso de dividendos y plusvalías obtenidos en y a través de sociedades cuyos ingresos provienen en más de un 70% de dividendos y plusvalías de filiales de segundo y ulterior nivel. En particular, en este caso se exige que la...
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