Comentario al Artículo 189 del Código Penal
| Autor | Victorio De Elena Murillo |
| Cargo del Autor | Secretario Judicial |
| Páginas | 409-436 |
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Se castiga la utilización de menores para la producción de material pornográfico así como la financiación de estas actividades. Ampliando las líneas de protección, el Código Penal coloca, al mismo nivel punitivo, no sólo a los que se lucran con la difusión de estos productos pornográficos sino a los que los difunden sin ningún ánimo de lucro, lo que no parece respetar el principio de proporcionalidad, desde el punto de vista de la punibilidad. En todo caso la simple posesión obliga a imponer la pena en su mitad inferior. Como circunstancia agravante se establece la pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. La pena en este caso es la superior en grado. La introducción de esta modalidad delictiva, por decisión de los órganos legislativos en el conjunto de una campaña mundial contra esta clase de conductas, no deja de suscitar algunas singularidades criminológicas. Nos encontramos ante lo que se Page 410 podría denominar delito solitario, con incidencia sobre el bien jurídico cuando este ya ha sido lesionado, por aquellos que corrompen a los menores en el proceso de elaboración del material. Es decir, la acción solitaria, inducida las mas de la veces por impulsos sexuales incontrolados, no se dirige contra terceros concretos individualizados e identificados. Si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias. Nos encontramos, por tanto, ante un delito de mera actividad. Resulta difícil demostrar que la conexión a la red se realiza con el fin específico de promover la corrupción de los menores. Normalmente tiene su origen en desviaciones y patologías sexuales evidentes que deben ser tratadas por medios científicos. El legislador mantiene que el consumo de productos colgados en la red, induce, aunque sea remotamente a la lesión del bien jurídico protegido, por lo que hay que ajustarse al contenido de la ley. En la mayoría de los casos de acceso a la red la relación de causalidad no sólo está desconectada de la acción sino que se le da una inconmensurable extensión de tal manera que la satisfacción de un placer sexual solitario se convierte en delito. No está claro que la vía de la protección del bien jurídico sea la más adecuada. Se utiliza un derecho penal objetivo en el que la culpabilidad, más moral que jurídica, se conecta con el resultado, a través de los hilos invisibles del ordenador y discurre por el inabarcable software de la red. La pena se deriva de la censura a una conducta, claramente reprochable sosteniendo que, el daño a la víctima, se produjo por culpa del autor de la navegación internáutica. Sectores de la criminología, mantienen que es conveniente para la comprensión del sistema penal por los sujetos individuales y por la sociedad en su conjunto, que el reproche se considera útil. Si de lo que se trata con esta política criminal es recriminar al sujeto y exponerlo a la vergüenza pública, aún sabiendo que su actividad solitaria sólo de forma remota, y figurativa, incide sobre el bien jurídico protegido, el legislador puede hacerlo. Ahora bien, para ello debe guardar estrictamente el principio de la proporcionalidad de la pena. En el caso que examinamos podía haber llegado hasta los cuatro años y seis meses de prisión. Estimamos que no guarda paridad con otras conductas más gravemente dañosas, Page 411 contenidas en el mismo artículo de la ley. La cuestión nuclear, dada la inequívoca voluntad del legislador de equiparar las conductas de coacción, extorsión, prevalencia y degradación de menores con las de un simple consumidor de las grabaciones, nos debe llevar a examinar si, en casos como el que contemplamos, se puede extender un concepto tan extremadamente impreciso, como el de organización, a las actividades de personas que se integran, en el tipo delictivo básico sin conocer al resto de la llamada estructura organizativa. El hecho de entrar en grupos que, podríamos denominar de adictos a la pornografía infantil, como existen otras numerosas variedades de adicción al consumo de productos en la red de contenido delictivo, merece la grave incrementación de la pena que supone atribuirle la condición de miembro de una organización. Introducir, sin matices, los conceptos vigentes para las organizaciones criminales que se dedican al tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de seres humanos, sustracción y venta de vehículos de alta gama o grandes tramas financieras, a un hecho de estas características parece a primera vista, evidentemente desorbitado, contrario a la esencia del concepto típico y a la proporcionalidad de la respuesta. Colaborar supone una acción que necesita una previa concertación y es muy difícil construir una forma de colaboración con personas con las que no se ha hablado, no se conoce, y con las que no se ha mantenido ningún acuerdo previo. Llegar a esta conclusión sería tanto como considerar integrado en una organización a todo consumidor de la red que por decisión propia aporta y refuerza una opinión injuriosa o calumniosa adhiriéndose a su texto y planteamiento. Podría considerársele como autor pero nunca se podría integrar en un "grupo" que utilizan la red para la injuria. Si queremos manejar el derecho penal con rigor y no con interpretaciones extensivas, tenemos que ajustarnos a los cánones establecidos por la criminología internacional, por los foros de lucha contra la criminalidad organizada y a los parámetros marcados por nuestra jurisprudencia sin aplicaciones extensivas y desmesuradas. El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organización como un conjunto de tres a más malhechores y les exige una mínima estructura y coordinación. Esto supone que el concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes. Atribuir todas estas condiciones a una persona que excitada por sus inclinaciones sexuales, actuando en la intimidad Page 412 de su domicilio, se incorpora a la red y facilita o participa en lo que, en términos internautas se denomina "Chat", nos parece una desmesura difícilmente aceptable por el derecho penal (STS 20/09/2006)134.
El tipo debe construirse al modo de un delito de tráfico de drogas y el indudable mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la pena, en cuya función el criterio judicial individualizador permitiría elegir la adecuada. Una herramienta valiosa en el plano hermenéutico que nos puede aportar luz a esta hipótesis novedosa la podemos encontrar en la consulta núm. 3 de la Fiscalía General del Estado, de 29 de noviembre de 2006 que en las conclusiones 3ª, 4ª y 5ª nos dice lo siguiente: «Los tipos de los arts. 189.1.b) y 189.2, a diferencia del tipo del art. 189.1.a) protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores concretos. Siendo el objeto material del delito el material pornográfico como un todo, no puede dividirse el título de imputación en atención al número de menores que aparezcan en el mismo. Cuando el sujeto activo del delito actúa sobre un material ya elaborado, no ataca el bien jurídico individual libertad/indemnidad sexual de los menores afectados, por lo que se partirá de que la conducta y la valoración jurídica son únicas, con independencia de si es un único menor o si son varios los afectados, por lo que se apreciará un único delito. Descartado en estos supuestos el concurso de delitos, una vía para traducir penológicamente la mayor antijuricidad de conductas en las que el material pornográfico incautado tenga especial entidad podría encontrarse, en su caso, en la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3 c), cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo el valor económico del material pornográfico. Se podrá, en su caso, traducir penalmente la potencial mayor gravedad de la distribución o posesión de imágenes de múltiples menores a través de las reglas de dosimetría penal, mediante las posibilidades que ofrece la regla 6ª del art. 66 CP, conforme a la cual cuando no concurran atenuantes Page 413 ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Conforme a tales directrices, serían, en principio, irrelevantes la cantidad de actividad de una u otra clase (tipo mixto alternativo) realizada por el sujeto activo, tanto en relación a la naturaleza de las conductas, menores afectados o número de ocasiones en que tales conductas se reiteran. Piénsese que al ser el bien jurídico protegido de carácter abstracto, los delitos posibles cometidos frente al menor para obtener el material pornográfico concurrían con el delito que analizamos. En los delitos cometidos...
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