Comentario al Artículo 181 del Código Penal
| Autor | Victorio De Elena Murillo |
| Cargo del Autor | Secretario Judicial |
| Páginas | 315-349 |
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El delito de abuso sexual se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin Page 316 el consentimiento de este último (SAP HUELVA, 29/12/2005 y STS 18/12/2007).
Es conocida la crítica expuesta por los autores a la técnica legislativa -un tanto compleja- empleada por el legislador para definir esta figura penal, pues, como ha declarado, una conocida autora, «una primera lectura del citado precepto hace difícil imaginar en qué clase de comportamiento estaría pensando el legislador cuando lo redactó», habida cuenta de que, en su ejecución, no debe concurrir violencia ni intimidación, tampoco el consentimiento de la víctima, así como los supuestos de que ésta sea menor de trece años, esté privada de sentido o tuviere un trastorno mental del que abusare el sujeto pasivo, por constituir éstos un subtipo agravado de esta figura penal. De ahí que dicha autora estime que las conductas típicas del art. 181.1 CP se reducirían prácticamente a los supuestos de «incapacidad para resistir» por parte de la víctima y a los denominados «abusos por sorpresa» (besos fugaces, tocamientos sorpresivos aprovechando lugares y situaciones de aglomeración, etc.), si bien pone de relieve la cautela con que deben enjuiciarse este tipo de conductas, por el riesgo de llegar a calificar como delictivos determinados comportamientos que, por su nimiedad, no deben pasar de la consideración de meros actos burdos o groseros. En definitiva, es preciso ponderar con la mayor diligencia posible el conjunto de circunstancias que definan cada conducta concreta a enjuiciar. La jurisprudencia ha señalado las características definitorias del tipo penal descrito en el art. 181.1 CP: a) la concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos-; b) que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y, c) un elemento subjetivo, el «ánimo libidinoso», o propósito de obtener una satisfacción sexual (STS 06/03/2006).
Por lo demás, como es evidente, dado el tenor literal del precepto, tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima; y, aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. En todo caso, determinar a partir Page 317 de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto (STS 18/12/2007).
Los elementos constitutivos de la figura delictiva son: en primer lugar, un elemento objetivo, de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo (SSTS 08/02/1972; 26/03/1973; 16/04/1974; 18/03/1977; 07/03/1987; 17/03/1989; 12/07/1990; 16/04/1991 y 12/03/1992). En segundo lugar, que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, y en todo caso sin emplear violencia o intimidación, en cuyo caso nos encontraríamos ante otra figura delictiva (SSTS 26/03/1973; 18/03/1977; 11/03/1991 y 02/06/1992). Y en tercer lugar, un elemento subjetivo o ánimo tendencial que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual (SSTS 03/05/1983; 10/03/1989; 28/01/1991; 16/04/1991; 22/07/1992; 07/05/1998; 20/07/2001 y 24/09/2002).
El tipo básico de los abusos sexuales (art. 181.1) es un tipo residual que se caracteriza bien por la ausencia de violencia o intimidación o bien por la falta de consentimiento. Ahora bien, el contenido típico de esta segunda modalidad debe ser delimitado negativamente, de forma que estarán excluidos del mismo los abusos sexuales no consentidos de su apartado segundo, cuando «ope legis» se trata de menores de 12 años o de personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental transitorio, o bien, apartado tercero del artículo, cuando el consentimiento se obtenga mediante abuso de superioridad, o en el caso del artículo 183 cuando haya intervenido engaño117. Page 318
El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo (SAP SEVILLA, 19/12/2005; BURGOS, sección 1, 28/01/2000 y STS 04/02/1997)118. Page 319
En cuanto a la situación de prevalimiento, ha de señalarse, con carácter general, que el CP configura la ausencia o falta de consentimiento libre como «abuso sexual» en el art. 181 con tres tipologías distintas: a) la básica del nº 1, construida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; b) la agravada del nº 2, que contempla los abusos cometidos sobre menor de 13 años, o persona privada de sentido, o abusando de su trastorno mental; y c) la privilegiada del nº 3, en que el consentimiento existe, pero con el vicio de origen de haberse prestado con «abuso de prevalimiento» (SSTS 21/03/2000 y 13/06/2003). Page 320
La situación de la víctima es una de las posibilidades que pueden determinar una especial vulnerabilidad, según se recoge en el artículo 180.1.3ª CP. El texto legal ha sido criticado doctrinalmente por su falta de definición. En su aplicación deberán concretarse con claridad cuales son las circunstancias en las que se encuentra la víctima que determinan una mayor dificultad para defenderse de la acción del autor del delito, hasta el punto de dar lugar a una especial vulnerabilidad, la cual ha de ser superior a la ya necesaria para la ejecución del hecho. En el caso de abusos sin consentimiento, para superar la negativa de la víctima a la acción del autor (STS 19/12/2005). Hay que señalar que el artículo 180 define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 1.3ª contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias: a) por razón de la edad, b) por enfermedad, c) por la situación y d) en todo caso cuando sea menor de 13 años. Dice la STS 01/06/2005, que de estas cuatro circunstancias, sólo la cuarta, ser menor de 13 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindir de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tampoco de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa. En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad -que debe ser superior a los 13 años-, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la «situación», patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva ésta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. Continúa señalando dicha sentencia, en lo que aquí interesa, que «la edad por sí sola sólo justifica la aplicación del subjetivo agravado cuando sea menor de trece años».
El delito se consuma desde el momento en que la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual, con independencia de que el agente lograra satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS Page 321 08/02/1999 y SAP MADRID, sección 5ª, 07/06/2007). Por otro lado, debe estimarse como más correcta la figura de la tentativa, si el acusado comenzó a realizar actos de tocamiento, pero no llegó a perpetrar aquellos que habrían sido considerados de forma diáfana como sexuales, accediendo a las zonas erógenas de la víctima, y ello por causas ajenas a su voluntad (SAP SEGOVIA, 23/01/2006).
La sentencia que aquí examinamos condena como autores de delito continuado del art. 181.1.2 y 4, al matrimonio, por aplicación del art. 11 CP que regula lo que la doctrina denomina comisión por omisión, que existe cuando quien tiene una obligación...
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