Comentario a Artículo 370 del Código Penal
| Autor | Emilia Morales Muñoz |
| Cargo del Autor | Secretaria Judicial |
El Tribunal Supremo (S 15/09/2000), establece que el verbo nuclear es «utilizar», comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan los menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica. Como dice la STS 15/01/1997, merecedores de «tutela» son todos los menores de dieciséis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad. Se han ocupado también de este problema las SSTS 18/05/1999 y 28/10/1999. En igual sentido se pronuncia la STS 08/11/2002.
Con respecto a la concurrencia de este subtipo agravado (ver STS 27/03/2007), hemos de tener en cuenta la doctrina sentada por la STS 15/09/2000, en la que se dice que la agravación viene justificada no solamente por el carácter intuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad que se produce en la consumación delictiva si interviene un menor, eludiendo responsabilidades penales y si cabe dificultando la Administración de Justicia. Lo importante es que se somete al menor a un importante y relevante riesgo en tanto se perjudica seriamente la formación de su personalidad, y además, la integridad física o psíquica del menor, incluso la propia vida. Para que opere la agravación resulta imprescindible que el menor sea corruptible, es decir, que tenga capacidad suficiente para comprender lo que hace, sintiéndose estimulado para repetir en el futuro otros actos de similar naturaleza. Más esto ha de ser entendido en sus justos términos. Quizás sea de distinguir entre comprender y entender. El menor comprende lo que está haciendo pero no tiene porqué tener capacidad o entendimiento para saber lo que ese acto significa. Ello quiere decir que el menor no tiene porqué saber que se está cometiendo un delito (STS 06/07/1999), ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad (SSTS 18/05/1999 y 28/10/1999). Como dice la STS 15/01/1997, al incorporarse al menor en la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. Las SSTS 08/11/2002 y 27/09/2004 , entienden que se comprende en la acción de «utilizar» cualquier papel que puedan estos menores realizar y coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal.
El Tribunal Supremo (S 26/03/2001), establece que la participación de una pluralidad de personas en la comisión de delitos consistentes en tráfico de drogas no es suficiente base para poder afirmar que existe una organización encaminada a la realización de ese tráfico (SSTS 04/02/1998 y 10/06/1999), habiendo cuidado toda una serie de sentencias de determinar los...
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