Comentario a Artículo 319 del Código Penal
| Autor | Esther Valbuena García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho en ESIC Doctora en Derecho |
TÍTULO XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente231
CAPÍTULO I. De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo232
En relación a los delitos de construcciones ilegales tipificados en el art. 319 CP, la cuestión más analizada por la jurisprudencia es, sin ninguna duda, la relativa a su posible sujeto activo. Remitiéndose a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la STS 26/06/2001, ofrece una definición global de los llamados "agentes de la edificación" en la que incluye a toda persona, física o jurídica, que intervenga en el proceso de edificación. De modo más concreto, define al promotor como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna; y al constructor, como aquél que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, debiendo tener la titulación o capacitación profesional que le habilite para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como tal. Concluyendo que tan sólo los técnicos deberán contar con la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, no bastando en este caso la mera capacitación. Según las SSAP CASTELLÓN, sección 2ª, 30/01/2006; TOLEDO, sección 1ª, 27/03/2006; MÁLAGA, sección. 2ª, 20/03/2007 y sección 7ª, 31/01/2008; PONTEVEDRA, sección 5ª, 30/03/2007; GRANADA, sección 1ª, 24/04/2007 y 04/06/2007; SEVILLA, sección 1ª, 10/05/2007 y JAÉN, sección 2ª, 29/06/2007, esta resolución del Tribunal Supremo, junto con la STS 14/05/2003, que insiste en la idea de no identificar al promotor con un "profesional", zanjan definitivamente -en sentido afirmativo- la polémica suscitada entre las distintas Audiencias acerca de la posibilidad de considerar promotor o constructor a un particular. Sin embargo, tal y como expone la SAP JAÉN, sección 1ª, 22/03/2007, aún existen dos corrientes en este punto: por una parte, la tesis extensiva -de la que dicha Audiencia es partidaria, al igual que las SSAP BALEARES 24/04/2000; ALICANTE, sección 1ª, 09/02/2005; MÁLAGA, sección 2ª, 17/02/2006 y MADRID, sección 3ª, 14/03/2006234- que estima que cualquier persona, sea o no profesional, puede cometer estos delitos; y por otra, la tesis restrictiva -sostenida, entre otras, por las SSAP CÓRDOBA, sección 1ª, 15/12/1998; CÁDIZ, sección 1ª, 31/05/1999 y 23/12/1999; ZARAGOZA, sección 3ª, 10/05/2004 y ASTURIAS, sección 2ª, 02/12/2004235, que limita el círculo de sujetos activos de estos delitos a los promotores y constructores profesionales. Por su parte, las SSAP MADRID, sección 16ª, 14/05/2007 y sección 7ª, 30/11/2007, no se remiten a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino directamente a la citada Ley 38/1999, a la hora de decantarse por la tesis extensiva que, en su opinión, es ya la "mayoritariamente" aceptada. Así, otra más reciente, emitida por su Sección 7ª, 21/05/2007, tras efectuar un análisis de la evolución legal sufrida por el art. 319 CP -del que deduce su configuración como delito especial propio-, considera que ello no puede conllevar la exclusión de la posible atribución de estos delitos a un particular. Dice textualmente: "Desde luego sí debe analizarse la conducta de aquellas personas que sin tener esta dedicación profesional vienen a beneficiarse de la obra ilegal o, incluso, viene a ser encargada por ellos a los profesionales del sector. En esta situación cabría suponer la cooperación como forma de participación, ya sea aquella necesaria, ya accesoria o secundaria, siendo tales formas de participación las únicas a través de las cuales es posible halar responsabilidades del extraneus, es decir, más allá de las personas a las que se refiere el tipo penal como susceptibles de incurrir en el delito, ya para ello, tales partícipes habrían de ser conocedores y conscientes de la ilegalidad de la obra y cooperar a su realización en los términos que previenen los arts. 28 b) o 29 del CP, y obtenga el beneficio económico derivado de la limitación edificativa o, en alguna medida, especulen. Se estima así que el particular puede tener la condición de promotor a los efectos de considerarle sujeto activo del delito. Ello viene avalado por la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia núm. 1250/2001, entre otras, que concluye que cualquiera puede ser el promotor, sin exigencia de una especial profesionalidad, atribuyendo esta condición a cualquiera que impulse una obra con recursos propios." Anteriormente, la Sección 1ª de dicha Audiencia, en Sentencia 26/10/2004 -citada posteriormente por las SSAP MÁLAGA, sección 2ª, 09/06/2007 y 26/11/2007 y por la SAP MADRID, sección 1ª, 29/07/2007-, reproduciendo a su vez lo manifestado antes por la SAP BURGOS, sección 1ª, 29/03/2003, tras enumerar las resoluciones jurisprudenciales contradictorias en este aspecto, se decantaba por la tesis extensiva sobre la base de un doble argumento: primero, que el art. 319 CP habla de constructor sin excepción alguna, ni matización de ningún tipo sobre que se sea de forma esporádica o profesional; y segundo, que una interpretación teleológica del precepto lleva a idéntica conclusión, ya que de lo que se trata es de proteger el suelo, conforme a las normas de ordenación urbanística, y tal finalidad ha de perseguirse tanto frente a los profesionales de la construcción como frente a quienes no lo son. Según sus propios términos: "Lo protegido con el tipo penal es la regularidad urbanística y tal regularidad puede ser vulnerada por cualquier persona que construya, ya lo haga como una actividad profesional, ya lo haga como una actividad complementaria y aislada; ya tenga cualificación administrativa para construir o no la tenga. Es evidente que la sola inclusión del constructor profesional privaría de eficacia al precepto debatido, pues permitiría a quien no es constructor, pero es titular de un terreno, construir en la forma que tuviera por conveniente, sin someterse a la disciplina urbanística y sin serle de aplicación uno de los elementos del cumplimiento de tal disciplina, como es el art. 319 CP y la tipificación de las conductas contrarias a la ordenación del territorio. Máxime cuando en muchas ocasiones son precisamente los no profesionales de la construcción quienes realizan los ataques más serios y reiterados al orden territorial."
Pues bien, así las cosas, parece que la mucho más reciente STS 27/11/2009, ha querido zanjar definitivamente la cuestión, y acabar con esa doble corriente que pendía entre las distintas Audiencias, al remitirse de nuevo a la definición de promotor que ofreció en la ya mencionada al principio de este epígrafe STS 26/06/2001, donde se acogía la llamada "tesis extensiva".
"Los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, CP 1995, y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe "de los delitos sobre la ordenación del territorio", denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda han llevado a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el Código de 1995. Sin embargo, ello sí debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación (...) siendo ello compatible con la sanción administrativa concreta y referida a aspectos parciales de dicha conducta que no tienen por qué...
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