Colombia: ¿Convirtiendo la desaparición forzada y los 'falsos positivos' en política de Estado? El actual (y no tan actual) estado de la cuestión
| Autor | Gabriele Vestri |
| Páginas | 275-299 |
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Si por un lado el fenómeno de la desaparición forzada en Colombia no es nuevo, por el otro, cabe destacar que los “falsos positivos” encuentran su particular redundancia mediática y fáctica –masificándose– a partir del año 2002, precisamente cuando asume el poder del país el Presidente Álvaro Uribe Vélez.
Sin embargo, el que identificamos como “falso positivo” evoca el concepto de ejecución extrajudicial que podría convertir a los “falsos positivos” en un auténtico delito autónomo dentro de un marco más general representado por el delito de estado.
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No queda ajena al delito pluriofensivo de desaparición forzada la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH). Tres de las treinta y cuatro Sentencias atañen al caso Colombiano (Sentencia Serie C núm. 140 del 31 de enero de 2006: Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Sentencia Serie C núm. 109 del 5 de julio de 2004 (Fondo): 19 Comerciantes vs. Colombia y Sentencia Serie C núm. 22 del 8 de diciembre de 1995 (Fondo): Caballero Delgado y Santana vs. Colombia). En los tres casos queda demostrada la violación de los siguientes artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 1 (Obligación de respetar derechos), Artículo 4 (Derecho a la vida), Artículo 5 (Derecho a la integridad personal), Artículo 7 (Derecho a la libertad personal), Artículo 8 (Garantías judiciales) y Artículo 25 (Protección judicial)1.
Es conocida la complicada relación entre el estado colombiano, los paramilitares y la guerrilla identificada por las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (en adelante FARC-EP). No podemos profundizar en esta sede la correlación entre los tres frentes; pues cuantiosa es la doctrina en esta materia2. Nos interesa, eso sí, evidenciar dos vertientes que constituyen el compás de los “falsos positivos” y también de las desapariciones forzadas que aunque con diferentes propósitos, que intentaremos demostrar, mantienen una directa relación con los anteriores.
Por un lado entonces la necesidad por parte del estado colombiano de proporcionar una respuesta contundente al problema de la guerrilla y de los paramilitares, por el otro, la obligación de procurar resultados que demuestren a la Comunidad Internacional y a los Estados Unidos de América en particular que la inversión económica elaborada a favor de Colombia no fue en vano (nos referimos, por ejemplo, al Plan para la Paz, la Prosperidad y el Fortalecimiento del Estado o como más se conoce “Plan Colombia”).
Esto, que al lector atento podría parecer una de las conclusiones del presente trabajo, es, para quien escribe, escuetamente el inicio de la investiga-
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ción que intentará otorgar unos elementos jurídicos, políticos e interpretativos útiles para opinar y criticar el cuadro en que se desenvuelve el delito de lesa humanidad que en el mismo título encuentra dos desafortunados aliados.
Es conveniente iniciar esta análisis asumiendo una definición unívoca de desaparición forzada. Probablemente no nos equivocamos si acatamos la definición de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (en adelante CIDFP)3:
“la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
Parecida es la definición del Estatuto de Roma aunque este introduce la palabra secuestro (y tipifica las conductas) que en ocasiones puede generar problemas con el delito tipificado en los Códigos Penales Nacionales (incluido el Colombiano)4. El que puede parecer un mero inconveniente semántico, a nivel jurídico fundamenta una complicación axiológica. Los estados enmarcan el secuestro como un delito cometido por particulares o la criminalidad organizada. En otros términos, internamente se descarta la responsabilidad estatal con lo cual no se concreta el delito de desaparición forzada a causa de la falta de participación de funcionarios públicos. Además, si esto es el cuadro general, podemos hallar dificultades durante la persecución del delito. Por ejemplo, la desaparición forzada es un delito imprescriptible mientras que el secuestro tiene una prescripción legal.
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Sin embargo, la curiosidad jurídica y científica nos ha impulsado a investigar la misma realidad en el ordenamiento interno de Colombia. Principalmente hay que destacar la Constitución Política de Colombia y el Código Penal de Colombia. En el primer caso, art. 12, como es obvio, el constituyente colombiano no confiere ninguna definición sino, más bien, colige la desaparición forzada como elemento separado. Esta labor jurídica tiene dos fundamentales logros: en primer lugar otorga a la desaparición forzada un estatus de autónoma importancia junto con la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes. En segundo lugar, implantando la desaparición forzada dentro del Capítulo I (Derechos Fundamentales), identifica la directa responsabilidad por parte de los poderes públicos, instituyendo, por ende, la obligación constitucional de actuación para que dicha práctica no se cumpla.
En el caso del Código Penal Colombiano (en adelante CPC), el actual art. 165 establece que:
“El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta
(30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior”.
Con respecto a la definición de la CIDFP se altera la secuencia de los involucrados: “agentes del Estado o por personas o grupos de personas (…)” en el caso de la CIDFP; “El particular (…) y el…servidor público (…)”, en el caso del CPC. Aunque el CPC utiliza el término “servidor público” que a nivel axiológico dejó algunas dudas sobre la exacta identificación del comisionario de la desaparición forzada (dudas esclarecidas por la Corte Constitucional), cabe señalar el importante avance en materia penal. Sin embargo, el que hoy detectamos como un logro sólo fue posible gracias a la intervención de la Corte Constitucional Colombiana.
Tras la Sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002 (a demanda de la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango) se abroga el inciso que no pocas dudas planteó sobre el verdadero compromiso del gobierno colombiano en combatir la desaparición forzada.
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La sentencia anula la frase que identificaba el particular, es decir, el “perteneciente a un grupo armado al margen de la ley”. No hay duda que en este último caso se hacía referencia a los paramilitares y a la “guerrilla” subestimando, según la demandante, la participación de las fuerzas estatales en esta práctica.
Es interesante mostrar los pasajes judiciales que llevaron a la declaración de inconstitucionalidad de la mencionada primera parte del art. 165 CPC. De hecho según la demandante la expresión acusada infringe los principios de justicia, igualdad, racionalidad y razonabilidad que representan los valores que fundamentan el Estado Social y Democrático de Derecho y “explica que el segmento demandado en cuanto exige como requisito sine qua non para la configuración del delito de desaparición forzada que el particular o el servidor público autor del punible debe pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, deja de tipificar la conducta del particular o del servidor público que actúa individualmente o que pertenece a un grupo que no tiene la particularidad de ser armado o que ni siquiera está por fuera o al margen de la ley”.
El Fiscal General de la Nación y el Procurador General de la Nación argumentan de otra forma. En el primer caso, entre otros supuestos, el Fiscal “señala que las interpretaciones de la demandante sobre la norma acusada no consul-tan la naturaleza del delito de desaparición forzada, pues no es cierto que de su descripción típica se concluya que el servidor público tenga que pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, o que no pueda adecuarse típicamente el hipotético caso de un sujeto activo cualificado perteneciente a las Fuerzas Armadas”.
En el segundo caso, el Procurador General “considera que no es válida la argumentación de la demandante en el sentido que a los miembros de las Fuerzas Armadas de Colombia se les haya excluido como destinatarios de la prohibición penal examinada, pues es claro que ostentando la calidad de servidores públicos como cualquier otro funcionario y empleado de las distintas ramas del poder público, los organismos de control y otras entidades del Estado, pueden ser sancionados como autores o partícipes del reato de desaparición forzada, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 165 del Código Penal”.
Los Magistrados constitucionales toman las riendas de...
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