Negociación colectiva, Derecho de la competencia y libertades de circulación en la Unión Europea

... La Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía (art. 152 TFUE).

Uno de los interrogantes más complejos nacidos de la construcción comunitaria es la relación existente entre el ejercicio y regulación estatal del derecho a la negociación colectiva y las normas que regulan la competencia y las libertades de circulación en la Unión Europea. Carente de cobijo normativo en el Derecho primario, el conflicto ha sido tratado por el Tribunal de Justicia, cuyas resoluciones, particularmente las recaídas en los últimos años, han trascendido los casos concretos convirtiéndose en una suerte de tragic choice¹, con capacidad para cuestionar el futuro de la configuración de los sistemas de acción colectiva estatales.

El enconado debate jurídico se ha convertido en una batalla, hasta el momento perdida, frente a la construcción del mercado ante un árbitro de dudosa neutralidad -el Tribunal de Justicia-. A lo largo de la misma, una mayoría de Estados miembros, arropados por una cuantiosa producción doctrinal e incluso por el propio Parlamento Europeo, han reivindicado la no aplicación por el Tribunal de Justicia de los parámetros de protección habitual de la libre competencia y de las libertades económicas a las acciones sindicales y a los sistemas de negociación colectiva.

Pese a la contundencia jurídica de los argumentos esgrimidos durante el debate, ninguno de ellos ha conseguido, hasta el momento, mover al Tribunal de Justicia hacia una postura que permita articular de

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manera coherente con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, el ejercicio de los derechos sociales fundamentales con el desarrollo de las libertades económicas reconocidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y con el mantenimiento de la competencia en el mercado interior.

La corrección del rumbo marcado por el TJ podría realizarse por dos caminos, ambos debatidos en sede doctrinal a lo largo de los últimos años: o bien por la vía de la armonización, reconociendo la competencia de la UE en materia de regulación de los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga; o bien mediante la introducción de una cláusula social que protegiera el ejercicio de estos derechos conforme a las normas nacionales de la aplicación de este Derecho Constitucional Económico de la Unión².

Ambas operaciones requieren, como es evidente, una reforma del Derecho primario, reforma para la cual el instrumento que parecía idóneo era el Tratado de Lisboa, convertido así en una oportunidad perdida para solucionar uno de los grandes problemas de la construcción comunitaria. Y es que este conflitto sbilanciato³no es más que una manifestación actual de uno de los debates fundamentales que han acompañado a la construcción comunitaria desde su nacimiento y que gira alrededor de la configuración y aplicación del principio de primacía y de la relación entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y el Derecho comunitario⁴. Conflicto reflejo del desajuste existente entre los objetivos y valores preponderantes en la construcción comunitaria y los que han conformado la historia constitucional de, al menos, la mayoría de los Estados miembros de la antigua Unión Europea de los quince.

Teniendo como telón de fondo el desajuste mencionado, el objetivo de las siguientes páginas es analizar la punta actual del iceberg, esto es, la relación entre los convenios colectivos y las normas que regulan el merca

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do comunitario, estudiando su marco normativo, su tratamiento jurisprudencial y las posibles vías de solución a las cuestiones planteadas, valorando las aportaciones del Tratado de Lisboa en este sentido.

Sin embargo, antes de comenzar el tratamiento del conflicto que nos ocupa y dada la complejidad de los distintos planos que presenta la relación esbozada, es necesario realizar una síntesis previa, y acaso en exceso compendiada, del estado de la cuestión. En la actualidad puede afirmarse, y el análisis jurisprudencial que se realiza en posteriores epígrafes así lo justifica, que los convenios colectivos se encuentran sometidos a un doble control derivado de la protección de la competencia en el mercado y del ejercicio de las libertades económicas. Por un lado, los contenidos de los convenios colectivos no deben falsear la competencia en el mercado, dirigiéndose exclusivamente a la regulación de los objetivos propios de la negociación colectiva, sin perturbar la acción en el mercado de bienes y servicios de terceros actores económicos⁵; por otro, la aplicación de los convenios colectivos en las empresas no debe ser un obstáculo para el ejercicio por las mismas de las libertades de circulación, en particular las de establecimiento y prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea. Ya no se trata en este caso de la afectación de la posición en el mercado de terceros actores ajenos a la relación laboral que regula el convenio; se trata de la aplicación de las correspondientes normas colectivas a empresarios que actúan en el ámbito de aplicación sectorial y geográfico de las mismas. Frente al cumplimiento de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios, estas empresas reivindican su libertad económica para circular por el territorio de la UE con el fin de exonerar esta aplicación y situarse, sin duda, en una mejor situación que sus competidores estatales que operan en el mismo sector.

La situación esbozada, en la que los convenios colectivos están siendo encorsetados en su contenido y condiciones de aplicación por el derecho del mercado comunitario, no se deriva, per se, de ninguna norma de Derecho de la Unión Europea o estatal. Al contrario, como veremos a lo largo de las siguientes páginas, no es posible encontrar un precepto que explicite la aplicación de las normas de la competencia a los convenios colectivos que, por otro lado y dado que son acuerdos inter privatos, podrían entenderse per se fuera del ámbito de aplicación de las libertades de circulación. Tampoco existe la opción inversa, no siendo posible encontrar una «cláusula social» en el Derecho de la Unión que permita realizar una excepción de los convenios colectivos a la aplicación de este derecho del mercado.

Como no podía ser de otra manera, en ausencia de una articulación normativa en sede de Derecho primario, la solución de las fricciones entre los dos polos de la relación ha recaído en el Tribunal de Justicia. En la resolución de los asuntos planteados la posición de partida ha sido, por un lado, la aceptación de la existencia de un conflicto derivado de los efectos que, por su propia naturaleza, provocan los convenios colectivos respecto de la competencia en el mercado⁶; por otro, la necesidad de conciliar el derecho fundamental a la negociación colectiva con las exigencias derivadas de las libertades

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protegidas por el TFUE y con el principio de proporcionalidad⁷.

A partir de esta constatación, el TJ ha ido delimitando los márgenes de la relación de manera ciertamente compleja. En primer lugar, y tomando como punto de partida la relevancia brindada en el Derecho primario a los acuerdos adoptados en el marco de las negociaciones colectivas y la necesidad de realizar una interpretación sistemática del Tratado, el TJ afirmaba la existencia de un límite a la aplicación del Derecho de la competencia respecto a los convenios colectivos en función de su naturaleza y su objeto⁸. En segundo lugar, y ya en el amplio campo de las libertades de circulación económicas, particularmente la de servicios, el TJ reiteraba que el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario⁹, permitiéndose a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados¹⁰. Sin embargo, esta afirmación quedaba a renglón seguido matizada al establecer el propio Tribunal que en todo caso, esta aplicación no puede justificar que se vulneren los derechos que confieren a los particulares las disposiciones del Tratado que reconocen sus libertades fundamentales¹¹.

En este escenario, el Tratado de Lisboa ha evitado un tratamiento directo de la cuestión, el cual habría permitido atravesar la encrucijada en un sentido o en otro. En lugar de acometer esta vía, la reforma ha introducido determinadas modificaciones de incidencia indirecta: el art. 152 del TFUE y el 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE)¹².

Por un lado, y con las carencias advertidas por la doctrina¹³, el artículo 152 TFUE incluye el reconocimiento y la promoción del papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Según este precepto, la Unión facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Por otro, con la reforma realizada por el Tratado de Lisboa se reconoce a la CDFUE y a las llamadas «Explicaciones de la Carta»¹⁴el mismo valor jurídico de los Tratados (art. 6.1 del TUE) ¹⁵. Con este reconocimiento, se cumple, al

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menos formalmente, con la «acuciante necesidad de la plasmación de derechos fundamentales en el ámbito social»¹⁶dentro del Derecho de la Unión. En particular, el art. 28 de la Carta recoge los Derechos de negociación y de acción colectiva, estableciendo que «los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga».

Al desarrollo del conflicto expuesto y con la finalidad de mesurar la posibilidad de que estas modificaciones supongan una revisión de los criterios jurisprudenciales que enmarcan la relación entre los convenios colectivos y las normas que regulan el mercado interior, se dedican las siguientes páginas.

La estrecha interdependencia conjugada con la división funcional entre el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros han exacerbado o en ocasiones incluso provocado conflictos normativos novedosos¹⁷. No en vano, cuestiones que se resolvían en un marco horizontal, en un plano estatal, ahora se dirimen en el eje vertical, en el cual diversos ordenamientos pretenden su aplicación preferente.

La relación entre los convenios colectivos y las normas que disciplina el mercado es una buena muestra de esta situación. No se trata, evidentemente, de un conflicto nuevo, al menos en lo relativo al Derecho de la competencia, pero su agravamiento en los últimos años no puede deberse sino a la construcción del mercado interior de la Unión Europea con el consiguiente desarrollo de este Derecho.

Desde un punto de vista genérico es posible afirmar que el Derecho del trabajo se encuentra ligado a las normas reguladoras del mercado de bienes y servicios desde su nacimiento. Así, a lo largo de su historia, el ordenamiento laboral se ha orientado a la gestión de una relación per se conflictual entre la protección de los valores sociales y económicos, a modo de representación de un compromiso entre el capital y el trabajo, con el doble objetivo de proteger a los trabajadores y de permitir el funcionamiento del sistema económico capitalista, objetivo este último compatible y compartido con la disciplina del mercado de bienes y servicios¹⁸.

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La función protectora del Derecho del trabajo limita per se la autonomía privada y con ello la libertad de empresa, situándose este conjunto normativo como un límite a la libre dinámica del mercado, por cuanto se concreta en trabas económicas u organizativas al funcionamiento de la empresa, dificultando su libre actuación en el mercado de bienes o servicios. De manera paralela, el Derecho del trabajo provoca el segundo de los resultados, las normas laborales aseguran una protección mínima a los trabajadores de forma generalizada, lo que constituye una directa garantía de que las empresas que los contratan se encontrarán en una posición similar en el mercado.

La convivencia de ambas funciones se consagraba en el constitucionalismo social propio del siglo XX, en el seno del cual se han criado y han madurado los sistemas de relaciones colectivas de trabajo de un elevado número de los Estados miembros de la Unión Europea¹⁹. La existencia jurídica del pacto capital-trabajo explica que las manifestaciones conflictuales hayan sido escasas y, al menos en el Estado español, se hayan ido solucionando, hasta una época reciente, por las vías habilitadas dentro del ordenamiento laboral²⁰.

Sin embargo, la convivencia de las dos finalidades señaladas, asumida o cuanto menos aceptada durante décadas, ha comenzado a ser ya no sólo política sino jurídicamente cuestionada, evaluando la oportunidad de las normas laborales con parámetros de eficacia económica. El mercado, hoy convertido no ya sólo en una técnica de organización de las relaciones económicas sino también en un agente de evaluación del resto de las instituciones, incluyendo las típicamente laborales, se refuerza jurídicamente, estructurando sistemas de protección de las libertades económicas con ánimo expansivo.

Esta situación es mucho más acuciante desde el prisma vertical (la relación entre el Derecho de la Unión Europea y los ordenamientos estatales) que desde el horizontal. En el primero, la realización de las libertades de circulación económicas, conjugadas con el Derecho de la competencia, se configuran como sostenes del mercado interior europeo y de la propia construcción comunitaria, quedando como es bien sabido, los derechos sociales en un discreto segundo plano en cuanto a su reconocimiento y desarrollo²¹.

Parafraseando a Miranda Boto, es necesario aceptar que la «evolución del desequilibrio» en cuanto a la construcción del acervo

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social comunitario ha sido notable²². En este sentido, el evidente crecimiento de las competencias comunitarias en materia social ha venido acompañado, como no podía ser de otra manera, de una limitación de los márgenes de acción estatal²³. Sin embargo, esta lenta y laboriosa labor de armonización no es la única vía de limitación de la soberanía estatal en materia social, al contrario, la otra puerta de entrada de la acción comunitaria en este campo ha sido más rápida, directa e incisiva, y ha sido conducida por el Tribunal de Justicia.

Así, la construcción del mercado interior ha justificado la revisión por el TJ de normas estatales sobre materias laborales y de Seguridad Social²⁴. De esta manera, servicios de empleo²⁵, regímenes de protección social²⁶y convenios colectivos²⁷han sido cuestionados por el Tribunal comunitario a la luz del derecho de la competencia²⁸. Por otro lado, y en paralelo, las libertades de circulación, en especial la de prestación de servicios pero también la de mercancías y la de establecimiento, se han confrontado en numerosos asuntos con disposiciones estatales relativas a las relaciones laborales, en particular, normas relativas al tiempo de trabajo²⁹, a determinadas prestaciones reguladas del Sistema de Seguridad Social³⁰, a la laboralidad o no de una prestación de servicios³¹o a la regulación de la colocación de mano de obra³². Junto con estas cuestiones, destacan las múltiples ocasiones en las que el Tribunal de Justicia ha evaluado la aplicabilidad de una norma estatal, autónoma o heterónoma, a trabajadores extranjeros desplazados en el marco de una prestación trasnacional de servicios³³.

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Por último y como se ha señalado anteriormente, en su jurisprudencia más reciente, el TJ ha entrado en la valoración del ejercicio de derechos sociales colectivos, huelga y negociación colectiva, a la luz de la realización de las libertades de circulación, aplicando los principios asentados en los asuntos anteriores. Con la «saga Laval» ³⁴, el TJ ha operado lo que para algunos autores es la muestra de la «inevitable subordinación de los derechos sociales al mercado»³⁵, situando a los convenios colectivos en el centro de un «conflitto sbilanciato».

Tras el recorrido efectuado es necesario plantearse una cuestión inevitable para continuar con el análisis ¿Cuáles son las razones que han situado a la negociación colectiva en el punto de mira del derecho del mercado?

La explicación comúnmente aceptada por la doctrina ha pivotado fundamentalmente en la transformación experimentada por las funciones de la negociación colectiva. Así, un aumento del peso de la función de organización y gestión de la situación económica y productiva de la empresa, frente a aquellas más tradicionales de fijación de las condiciones de la prestación de trabajo y de gobierno de las relaciones industriales, habría llevado a los convenios colectivos a regular materias fuera del supuesto «núcleo duro» de las condiciones de trabajo y empleo³⁶. La expansión ultra vires del ámbito objetivo de la negociación legitimaría o cuanto menos explicaría la entrada en escena del derecho antitrust.

Sin embargo, y pese a haber compartido parcialmente las razones anteriores en contribuciones precedentes³⁷, el ejemplo del estado de la cuestión en el caso español nos conduce a revisar estos planteamientos. No puede negarse que el peso específico de las funciones de la negociación colectiva ha ido evolucionando y la función de gestión de las condiciones de producción en la empresa ha cobrado una mayor relevancia. Sin embargo, no son estos nuevos contenidos, que como veremos en los epígrafes siguientes afectan a

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cuestiones intra corporate y se mantienen por tanto al abrigo de la disciplina antitrust, las que han sido cuestionadas por el Derecho del mercado.

El problema no son tanto los contenidos como la desconfianza hacia las vías tradicionales de control de estas normas laborales y la voluntad de someterlas a los parámetros utilizados para mantener la competencia y la libertad de movimiento de los agentes económicos en el mercado de bienes y servicios. En otras palabras, excesos en el contenido o en la voluntad de extender la aplicación de los convenios colectivos más allá de lo permitido por el marco jurídico aplicable han existido siempre, pero en el ámbito estatal y concretamente en el español estas situaciones se solucionaban por las vías establecidas en el ordenamiento laboral para la impugnación de los convenios colectivos.

La situación, como se demuestra a lo largo de los siguientes epígrafes, ha cambiado. El progresivo protagonismo del Derecho de la competencia, tanto en el plano comunitario como en el estatal³⁸así como el aumento de la movilidad trasnacional de empresas en ejercicio de sus libertadas económicas fundamentales de circulación, todo ello unido a la ampliación del mercado interior con la entrada de los últimos doce Estados miembros son los factores que, a juicio de esta autora, pueden considerarse como responsables fundamentales del cambio señalado y del estado actual del conflicto.

Por extraño que pudiera parecer hace tan sólo una década, la expresión «Collective agreements are in restraint of competition», es una ya afirmación ampliamente aceptada entre los iuslaboralistas europeos³⁹. En esta línea, no cabe ya duda, como afirmaba M. Rodríguez-Piñero de que «el principio de competencia libre y no falseada, elevado a base constitucional del ordenamiento jurídico comunitario, por su transversalidad, incide mediatamente en los Derechos del trabajo nacionales...»⁴⁰. Efectivamente, y aun cuando el ámbito subjetivo de aplicación del Derecho comunitario (y estatal) de la competencia es la empresa⁴¹, las fronteras entre éste y las normas e instituciones estatales de carácter

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social, y en particular los convenios colectivos, se han venido difuminando parcialmente⁴², corroborándose en cierta medida el carácter invasor que le auguraban ciertos autores⁴³.

El análisis de esta invasión, presente ya tanto en el plano vertical como en el horizontal, es el objetivo de los siguientes epígrafes. Para ello debe partirse de las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa en la configuración de las normas sobre competencia en el Derecho primario. Esta última reforma de los Tratados ha eliminado el contenido del antiguo artículo 3.g del TCE, en el cual se preveía que, a efectos de alcanzar los fines de la Comunidad, la acción de la misma debía implicar un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior.

La referencia a esta competencia no falseada ha desaparecido del TFUE, donde sólo en el Preámbulo se establece que «la eliminación de los obstáculos existentes exige una acción concertada para garantizar un desarrollo económico estable, un intercambio comercial equilibrado y una competencia leal», para instalarse en el Protocolo número 27 sobre Mercado interior y Competencia. En éste se afirma que el mercado interior tal como se define en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea incluye un sistema que garantiza que no se falsea la competencia, conviniendo las Altas Partes Contratantes en que la Unión tomará, en caso necesario, medidas en el marco de las disposiciones de los Tratados, incluido el artículo 352 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea⁴⁴.

Si la eliminación de la protección de la competencia no falseada entre los objetivos de la UE podría haber indicado una voluntad de redimensionar la misma con respecto a otras políticas de la Unión, como la social, la inclusión del Protocolo ha dejado claro que la defensa de la competencia sigue siendo uno de los pilares básicos de la construcción del mercado interior.

Cabe señalar por último la única referencia existente a la relación entre los derechos fundamentales y la regulación de la competencia en el Derecho derivado. La misma se encuentra en el Considerando 37 del Reglamento 1/2003⁴⁵ que sitúa el respeto a los derechos y principios recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea como frontera de la aplicación de los arts. 81 y 82 TCE. Hasta el momento el Considerando 37 no ha sido utilizado por el TJ como parámetro de decisión en la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia.

Constituida como una Comunidad de Derecho, la construcción comunitaria se ha enfrentado desde sus orígenes al complicado objetivo de conseguir un gobierno jurídico de la diversidad existente entre los Derechos nacionales⁹⁰. Si el modelo comunitario de integración jurídica se ha fundamentado tradicionalmente en el recurso a instrumentos de Derecho derivado para conseguir el mencionado objetivo, no puede negarse que la realidad actual demuestra que tales instrumentos están cediendo el paso a otras maneras de gobernar la diversidad. En efecto, el auge del llamado soft law, del método abierto de coordinación o la intensa labor de integración negativa a través de la extensión jurisprudencial del ámbito de aplicación de las libertades de circulación, demuestran que el modelo de normativa comunitaria está siendo lentamente sustituido por nuevas vías de interacción/integración.

Si bien es cierto que la integración funcional comunitaria ha ido puliendo la diversidad existente entre los ordenamientos estatales, fundamentalmente en el plano económico e incluso, lentamente, en algunos aspectos sociales; tampoco puede negarse que la carencia histórica de competencias, conjugada con la ausencia de voluntad política, ha impedido en materia laboral, la adopción de una estrategia armonizadora en cuestiones hoy en día tan debatidas como las condiciones salariales o, claro está, los sistemas de relaciones colectivas y en particular de negociación colectiva.

En estas materias, la opción ha sido la gestión de la diversidad adoptando el método del conflicto de normas, clásico del Derecho internacional privado, bien que al menos ab initio, aparentemente modulado y con límites. En efecto, el progresivo aumento del ejercicio por las empresas establecidas en los Estados miembros de la libertad para prestar servicios con el consiguiente crecimiento de los problemas derivados de la definición de la norma aplicable a las relaciones laborales en el seno de las mismas, condujo a la adopción de la bien conocida Directiva 96/71⁹¹.

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De manera previa a la entrada en vigor de esta norma, el TJ ya se había enfrentado a un numeroso conjunto de asuntos en los que se confrontaban la aplicación de normas sociales estatales con el ejercicio de las libertades de circulación, en particular la mencionada libertad para prestar servicios.

La cláusula de estilo del TJ en estos asuntos era la siguiente: «el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario»⁹², además, «el Derecho comunitario tampoco prohíbe a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados»⁹³.

Sin embargo, según la interpretación del TJ de los fundamentos normativos de las libertades de circulación sitos en el Derecho primario, la aplicabilidad de las normas sociales no es ilimitada, ni aun cuando las mismas se orienten a la protección de los trabajadores. Si estas normas estatales tienen como efecto la limitación de las libertades de circulación, su aplicación va a quedar condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones: las normas deben estar justificadas por razones imperiosas de interés general; deben aplicarse a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino; el interés que protegen debe estar ya salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el qué está establecido⁹⁴y deben ser necesarias y proporcionadas para la protección de los trabajadores afectados⁹⁵. En fin, los consabidos principios de justificación del objetivo con arreglo a los principios de Derecho comunitario, no discriminación, no duplicidad⁹⁶y proporcionalidad del sacrificio⁹⁷.

Con estos parámetros el TJ determinaba la norma aplicable, modulando el resultado de la aplicación de la norma de conflicto que, antes de la adopción de la Directiva 96/71, no

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era otra que el art. 6 del antiguo Convenio de Roma sobre las obligaciones contractuales⁹⁸.

Tras su entrada en vigor en 1999, la mencionada Directiva 96/71 se configuró como norma de conflicto aplicable en las situaciones de desplazamiento trasnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios⁹⁹. Codificando la jurisprudencia anterior del TJ, la norma de Derecho derivado determina un conjunto de disposiciones del ordenamiento del Estado de acogida temporal, que deben ser obligatoriamente contempladas cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, incluyendo en el texto un listado de materias no limitativo, así como las vías normativas por las cuales dichas condiciones pueden ser impuestas a las empresas extranjeras¹⁰⁰.

El TJ ha atribuido en su jurisprudencia diversos objetivos a esta norma de Derecho derivado de difícil conciliación. Por un lado, el Tribunal ha afirmado que su finalidad es

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establecer, «en interés de los empresarios y los miembros de su personal, las condiciones de trabajo y empleo aplicables a la relación de trabajo cuando una empresa establecida en un Estado miembro determinado desplace trabajadores al territorio de otro Estado miembro, con carácter temporal, en el marco de una prestación de servicios»¹⁰¹. En otro de sus pronunciamientos, el TJ afirmaba que de la lectura de la Directiva a la luz del artículo 49 se desprende que su objetivo consiste, en particular, en la consecución de la libre prestación de servicios, la cual es una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado¹⁰².

La aplicación de la Directiva y su transposición por los Estados miembros no ha permitido, como demuestra la jurisprudencia posterior del TJ, una gestión eficiente de la diversidad que permita compatibilizar la construcción del mercado interior con la protección de los trabajadores. Al contrario, a lo largo de los años, el número de escenarios de la interacción ha ido in crescendo. La situación ha devenido especialmente conflictiva tras las dos últimas ampliaciones y con el progresivo aumento de las situaciones de utilización por parte de las empresas de los diferentes estándares laborales existentes en los Estados miembros como vía para obtener un mayor beneficio, siendo los últimos y más gravemente afectados por este dumping social, los sistemas de relaciones colectivas de trabajo.

La prueba evidente de esta situación la encontramos en los asuntos Laval¹⁰³, Rüffert¹⁰⁴, Comisión contra Luxemburgo¹⁰⁵(en adelante nos referiremos a este conjunto de asuntos denominándolos la «saga Laval»).

Todos ellos pivotan acerca de la idea de que la negociación colectiva como vehículo de regulación de las condiciones de trabajo puede obstaculizar, si no se adoptan los acuerdos según unas pautas comunes marcadas en la Directiva 96/71, la libertad fundamental para prestar servicios.

Es trabajo no es una mercancía

, en 1914 se introdujo esta afirmación en la Clayton Act estadounidense para construir una excepción a la aplicación de las normas de la competencia, que estaban siendo utilizadas para controlar y sancionar las acciones sindicales. Posteriormente, la misma aserción se incluyó como uno de los pórticos de la Declaración de Filadelfia de la Organización Internacional del Trabajo, situándose entre las bases de la autonomía del Derecho del trabajo frente a la ordenación del mercado. Efectivamente, si el trabajo no es una mercancía, la regulación del mismo, en cuanto a contenido y fuentes, debe ser autónoma, aunque sin duda compatible, de la regulación del mercado de bienes y servicios.

La autonomía del ordenamiento laboral nunca ha sido absoluta, al contrario, los puntos de interacción con las normas que desarrollan la libertad de empresa y su ejercicio han sido numerosos e intermitentes. Sin embargo, como demuestra lo desarrollado en

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las páginas anteriores, los conflictos entre ambos se han agravado tanto cuantitativa como cualitativamente en las dos últimas décadas, dada la mayor exigencia del mercado de bienes y servicios respecto de las normas laborales, en el plano horizontal y sobretodo en el vertical.

Posiblemente nos encontremos ante la apertura de una nueva fase de relaciones entre las normas de la competencia y libertades económicas y el Derecho del Trabajo donde se busca superar, en aras de un «mejor funcionamiento del mercado de bienes y servicios» la tradicional autonomía de lo laboral. En esta fase, el papel uniformizador de las normas laborales, incluyendo los convenios colectivos, se cuestiona, supeditando la aplicación de las mismas a la no obstaculización de las libertades económicas¹⁵³, elevadas a la altura de los derechos sociales fundamentales por el Derecho comunitario.

Evidentemente no estamos ante un conflicto meramente jurídico, de engarce y gestión de la interacción normativa multinivel producida por la construcción de la Unión Europea, sino ante un problema de dimensiones político-ideológicas, que evidencia las tensiones entre lo económico y lo social, presentes desde el inicio de la integración comunitaria. Aun así, y como demuestra el análisis jurisprudencial, el papel protagonista se ha derivado al TJ, al plano jurídico, que ha sido el encargado de gestionar la interacción¹⁵⁴.

Estudiando las resoluciones repasadas, advertía Orlandini de los peligros de esta solución judicial del conflicto. Así, recuerda el autor que la jurisprudencia comunitaria representa un instrumento extraordinario para poner en circulación conceptos jurídicos que, sin duda, poco a poco van siendo asimilados por los operadores jurídicos estatales¹⁵⁵. El resultado de esta juridificación del proceso político¹⁵⁶es la elevación del plano del debate político al jurídico, con la consiguiente restricción de la discusión y la asunción de las consecuencias como inevitables.

Ante la juridificación del problema político la solución al atolladero provocado por la interpretación expansionista del TJ pasa por una actuación en el plano de la decisión política, cuyo momento pudo haber sido el Tratado de Lisboa.

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Como se señalaba en la introducción, esta última reforma del Derecho primario ha bordeado la cuestión sin atender a la alternativa propuesta por diversos actores jurídicos y sociales de incluir una cláusula social general en la que se acuerde la prevalencia de los derechos sociales colectivos sobre las normas de la competencia y las libertades de circulación de la Unión Europea. Esto implicaría trasvasar la cuestión del plano de la integración negativa al de la integración positiva, con el consiguiente esfuerzo de consenso político pero, a la vez, con la apertura de la posibilidad de definir lugares comunes para los 27 Estados miembros que permitieran la armonización de conceptos fundamentales como huelga y negociación colectiva, manteniendo el respeto a la diversidad pero marcando unos mínimos¹⁵⁷.

En cambio, la opción ha sido la adopción de vías indirectas de posible solución del conflicto como son el art. 28 de la CDFUE y el art. 152 TFUE. Ambos son las dos caras, parte dogmática y contenido material si se quiere, de la misma realidad, que no es otra que el reconocimiento del papel de los interlocutores sociales y del diálogo social, que se concreta en la negociación colectiva. Sin embargo, ni uno ni otro parecen tener la suficiente robustez jurídica para sbilanciar el conflicto.

Por un lado, la aparente rotundidad del contenido del art. 28 de la CDFUE se ve cortapisada por dos factores que acompañan a la configuración jurídica de la Carta y su inclusión en el Tratado¹⁵⁸: las cláusulas horizontales y las Explicaciones del Praesidium sobre la Carta¹⁵⁹.

En primer lugar, como es bien sabido, la Carta se autolimita en sus artículos 51 a 54, estableciendo fuertes diques de contención a su aplicación y desarrollo, que son reforzados por la redacción del art. 6.1 del TUE¹⁶⁰y por la Declaración relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluida entre las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa¹⁶¹.

En lo que aquí interesa, la redacción final del art. 51 confina el posible desarrollo de estos derechos en el plano comunitario vinculándolo a las competencias de la Unión. De esta manera, en el ámbito que nos ocupa, la regulación y desarrollo el derecho de negociación y de acción colectiva por la vía del art. 153 queda limitada por el apartado 5 del mismo. Es decir, el reconocimiento de este derecho en el ámbito de la UE no da pie a una posible armonización positiva del mismo.

En cambio, el art. 52 de la Carta se dedica a los límites de los derechos reconocidos y

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principios reconocidos en la misma. Su párrafo primero se abre derivando la fijación de los límites a la Ley, sin embargo, esta constricción es sólo aparente pues a continuación se estipula que, respetando el principio de proporcionalidad, «sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás».

La compleja coherencia de ambos apartados nos deriva a las mencionadas Explicaciones sobre la Carta. En ellas se afirma que la fórmula empleada en estos párrafos se inspira en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dentro de la cual es ya una cláusula de estilo la siguiente afirmación «pueden establecerse restricciones al ejercicio de estos derechos, en particular en el ámbito de una organización común de mercado, siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dichos derechos»¹⁶². Como es evidente, en esta interpretación jurisprudencial no se mencionan los límites normativos sino que se llama a la ponderación entre el ejercicio de un derecho y la realización de los objetivos perseguidos por la Unión Europea, con mención especial al mercado común¹⁶³. Así las cosas, la consecuencia inmediata del reconocimiento del derecho de negociación y acción colectiva es la afirmación de que el ejercicio de los mismos puede ser limitado en base a objetivos reconocidos por el Derecho de la Unión pero no necesariamente presentes por las normas estatales (que es donde originalmente se regulan estos derechos), v. gr. las libertades de circulación económicas.

Más allá de lo antedicho, los apartados segundo y tercero de este art. 52 de la Carta contienen previsiones especialmente interesantes puesto que permiten abrir una vía para la resolución de la encrucijada en la que la actuación del TJ ha situado a los convenios colectivos.

El apartado segundo prevé que los derechos reconocidos por la Carta que constituyan disposiciones de los Tratados se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos. Pese a que la expresión «negociación colectiva europea» ha ido cobrando protagonismo tras la introducción de los antiguos artículos 138 y 139 en el TCE (hoy artículos 154 y 155 TFUE), no puede considerarse que el contenido de ambos artículos configure un sistema de negociación colectiva autónomo y en paralelo al existente en los Estados miembros¹⁶⁴. En otras pala

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bras, en estos artículos se fomenta la participación de los actores sociales en el proceso normativo comunitario, incluso se incentiva su actuación en materias que van más allá de las competencias de la Unión, pero en ellos no se regula el ejercicio del derecho de negociación colectiva, tal y como se deriva de las tradiciones estatales, en el ámbito comunitario puesto que ello sería contrario al art. 153.5 del TFUE.

Tal y como establece el art. 52 de la Carta, los derechos fundamentales en ella recogidos pueden, o bien responder a derechos recogidos en disposiciones del TFUE, cuestión descartada; o bien (art. 52.3 de la Carta) pertenecer al elenco de derechos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)¹⁶⁵; o, por último, resultar de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (art. 52.4 de la Carta). En estos casos, donde ubicamos a la negociación colectiva, lo que implica que su ejercicio debe interpretarse en armonía con las citadas tradiciones.

El segundo de los mencionados diques de contención de la Carta es la remisión a las Explicaciones sobre la misma que limitan el posible crecimiento de los derechos por la vía interpretativa. Respecto del art. 28, el texto explicativo señala que la base del artículo se encuentra en el artículo 6 de la Carta Social Europea, así como en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (puntos 12 a 14). También indica el texto, cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho a la acción colectiva es uno de los elementos del derecho de sindicación establecido en el artículo 11 del CEDH, sin por ello incluirlo dentro del elenco del apartado 52.3 de la Carta. En cuanto a las modalidades y límites en el ejercicio de acciones colectivas, tema que nos interesa, las Explicaciones señalan que éstas entran dentro del ámbito de las legislaciones y prácticas nacionales, incluida la cuestión de si pueden llevarse a cabo de forma paralela en varios Estados miembros.

De nuevo encontramos una remisión a la necesidad de respetar las prácticas nacionales a la hora de evaluar las modalidades y límites del ejercicio de las acciones colectivas. Esta remisión debe conectarse con lo establecido en el art. 152 del TFUE.

A pesar de las carencias materiales que acertadamente han sido señaladas por la doctrina¹⁶⁶, el artículo 152 TFUE incluye el reco

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nocimiento y la promoción del papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Según este precepto, la Unión facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Independientemente de su incidencia en la configuración de la participación de los actores sociales en el procedimiento legislativo comunitario¹⁶⁷, el contenido de este nuevo artículo es fundamental para la cuestión que nos ocupa por dos motivos. En primer lugar por mantener el reconocimiento y la promoción explícita del papel de los interlocutores sociales y el diálogo social; en segundo y más importante lugar, por elevar a categoría protegida la diversidad existente en el ámbito de la Unión Europea¹⁶⁸.

Conjugando los dos artículos parece necesario afirmar que el Derecho primario impone la gestión de la diversidad manteniendo el respeto de las prácticas existentes en los sistemas de negociación colectiva de los Estados miembros. El Tribunal de Justicia no ha alcanzado esta conclusión en la primera valoración de la combinación de los dos artículos señalados, realizada en la sentencia Comisión contra Alemania. En la misma, pese a afirmar la importancia de las disposiciones señaladas, mantiene su jurisprudencia anterior, en particular lo precisado en Viking Line y Laval, respecto a la necesidad de que el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva sea realizado conforme al Derecho de la Unión¹⁶⁹y conciliarse con las libertades de circulación y con el principio de proporcionalidad.

La construcción de un espacio de inmunidad que permita el respeto de la diversidad existente y la protección de los derechos de los trabajadores, impidiendo el dumping social como técnica de gestión empresarial queda por tanto a la espera. En todo caso, debe reiterarse que pretender que los Estados miembros modifiquen su sistema de relaciones industriales por la vía de la imposición de las exigencias de las libertades de circulación es un camino erróneo, que lanza a los ordenamientos estatales a una «race to the bottom» que acabará con la diversidad por la vía de los mínimos, lo cual que no es en absoluto acorde con el contenido de los arts. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 152 del TFUE.

[1] LO FARO, A., «Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking», Lavoro e Diritto, vol. 22, nº. 1, 2008, pp. 63-96; retoma la expresión ORLANDINI, G., « Viking, Laval e Rüffert: i reflessi sul diritto di sciopero e sull'autonomia collecttiva nell'ordinamento italiano », en VIMERCATI, A., (a cura di) Il conflicto sbilanciato, libertà economiche e autonomia collettiva tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, Cacucci Editore, Bari, 2009, p. 61.

[2] Se utiliza esta denominación para referirse al conjunto conformado por las libertades de circulación y las normas de la competencia reconocidas en el TFUE, siguiendo el marchamo acuñado por BAQUERO CRUZ, en Entre competencia y libre circulación, el Derecho Constitucional Económico de la Comunidad Europea. Civitas, Madrid, 2002.

[3] Adoptando la denominación de la monografía coordinada por VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato, libertà economiche e autonomia collettiva tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, cit.

[4] No puede dejar de señalarse que en esta operación el TJ se ha apoyado en el principio de primacía, cuyo contenido se encuentra hoy ya presente entre las Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa. DOUE de 30 de marzo de 2010, C-83/335. Declaración número 17 relativa a la primacía: «La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 (JUR 260): «Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007. Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64) el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia. Cabe recordar que el texto jurisprudencial de la sentencia citada establecía que: «(...) se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad.»

[5] No puede dejar de apuntarse que, atendiendo a la experiencia española, una perturbación excesiva de las condiciones de competencia de una empresa firmante también podría, aparentemente, llevar a cuestionar el Convenio Colectivo ante las autoridades de la competencia por vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia.

[6] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Drijvende Bokken, C-219/97, párrafo 46, «bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores».

[7] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 46.

[8] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, Brentjen's, C-115/97 a C-117/97, Drijvende Bokken, C-219/97 y de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[9] STJCE de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18.

[10] STJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81, apartado 14; SSTJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss.; STJCE de 25 de octubre de 2001, de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; STJCE de 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C 341/02, apartado 4.

[11] STJCE de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, apartado 40.

[12] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02), DOUE de 30 de marzo de 2010. Este texto recoge, adaptándola, la Carta proclamada el 7 de diciembre de 2000, a la que sustituyó a partir del día de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.

[13] Al respecto vid. los acertados comentarios de MIRANDA BOTO, J.M., en «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, núm. 97/2008, pp. 20.

[14] Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (2007/C 303/02), publicadas en el DOUE de 14 de diciembre de 2007.

[15] Sobre esta cuestión vid. BALLESTER PASTOR, M.A., «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales y en el Tratado de Lisboa», Actualidad Laboral, nº 15, Quincena del 1 al 15 sep. 2009, tomo 2.

[16] SIMITIS, S., Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de actuar, Comisión Europea (Empleo, relaciones laborales y asuntos sociales), Bruselas, Comisión Europea, febrero de 1999. Sobre el contenido de la Carta en su versión original destacan los primeros comentarios aparecidos tras su aprobación, especialmente: SCIARRA, S., «Derechos sociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de D e r e c h o s Fu n dam e n tal e s» , Te ma s La bor a l e s, Nº62/2001. p. 18; BRAIBANT, G., «La charte des droits fondamentaux», Droit Social, nº1, Janvier, 2001; DE SCHUTTER, O., «La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne à la garantie des droits sociaux dans l'ordre juridique communautaire», RDUH, 2000; DE SCHUTTER, O., «Réflexions sur les transformations du droit de l'Union Européenne», DE SCHUT TER, O., NIHOUL, p. (coord.) Une Constitution pour l'Europe, Larcier, 2004, Bruselas; BERCUSSON, B., (ed.), European Labour Law and the Charter of Fundamental Rights, ETUI, Bruselas, 2002; MARTÍNEZ SIERRA, J.M., «La Carta de Derechos fundamentales», La Constitución destituyente, Los libros de la Catarata, 2005.

[17] Señalando la cuestión vid., entre muchos otros, DELIYIANNI-DIMITRAKOU, C., «Négociation collective et règles communautaires en matière de concurrence », R.I.D.C., 3-2006, p. 288.

[18] Desarrollando esta cuestión vid. GOERLICH PESET, JM.; GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Ordenamiento laboral y disciplina de mercado» Teoría y derecho, revista de pensamiento jurídico, nº 5, 2009, pp. 118 y ss.

[19] El ejemplo más antiguo y evidente de las primeras fricciones entre las normas laborales y el Derecho de la competencia se encuentra en la experiencia estadounidense. En ésta, el choque entre la acción sindical y la Sherman Act de 1890, se produjo a principios del siglo pasado, siendo una constante presente en la normativa y en la jurisprudencia norteamericana desde los mismos orígenes de la normativa antitrust. Sobre el particular se remite al análisis y a la bibliografía recogida en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, Aranzadi, 2008.

[20] Así se demuestra en los informes nacionales incluidos en BRUUN, N.; HELLSTEN, J., Collectives agreements and Competition law in the EU, the report of the COLCOM-project, DJOF, Copenhagen, 2001.

[21] La carencia social de la construcción comunitaria ha sido analizada por numerosos autores, entre ellos es necesario destacar las siguientes contribuciones: MAESTRO BUELGA, G., «Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea», RDC, nº 7, 2000; DAVIES, P., «Market integration and Social Policy in the Court of Justice», Ind. Law J., vol. 24, nº 1, March 1995; POIARES MADURO, M., «Striking the elusive balance between economic freedom and social rights in the EU» en ALSTON, Ph. The EU and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 1999; SCIARRA, S., «Market freedom and fundamental social rights», en HEPPLE, B., Social and Labour Rights in a Global Context International and Comparative Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 1999; BARNARD, C. DEAKIN, S., «In search of coherence: social policy, the single market and fundamental rights», IRJ, 2000, vol. 31, nº 4, p. 331; DE SCHUTTER, O., DEAKIN. S., (dir.), Social Rights and Market Forces, Bruylant, Bruselas, 2005; GIUBBONI, S., Social rights and market freedom in the European constitution: a labour law perspective, Cambridge University Press, 2006.

[22] Sobre la construcción del acervo social comunitario y la evolución de las competencias comunitarias en la materia vid., como obra de referencia fundamental, MIRANDA BOTO, J.M., Las Competencias de la Comunidad Europea en Materia Social, Aranzadi, 2009.

[23] Debe recordarse que el art. 4 del TFUE incluye la «política social, en los aspectos definidos en el Tratado» dentro de las competencia compartidas entre la UE y los Estados miembros.

[24] Sobre esta cuestión, vid., en extenso: RACLET, A., Droit communautaire des affaires et prérogatives de puissance publique nationales, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2002, p. 293; LYON-CAEN, G., «La concurrence par la réduction du coût du travail», Dr. ouv., 2003, p. 263 y LYON-CAEN, G., Le droit du travail, une technique réversible, Dalloz, 1995, pp. 88-92, a sensu contrario vid. BARON, F., Marché intérieur et Droit social dans l'Union européenne, Aix-en-Provence, PUAM, 1998, p. 41.

[25] SSTJCE de 23 abril de 1991, Höfner, C-41/90; de 11 de diciembre de 1997, Job Centre II, C-55/96.

[26] Vid. entre otras las SSTJCE Poucet et Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91; 16 de noviembre de 1995, Federation Francaise des Societes d'Assurance, C 244/94; de 22 de enero de 2002, INAIL, C-218/00.

[27] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, Brentjen's, C-115/97 a C-117/97, Drijvende Bokken, C-219/97; de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[28] Para un tratamiento de esta cuestión se remite en extenso a la bibliografía citada en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, Aranzadi, 2008.

[29] SSTJCE de 23 de noviembre de 1989, Torfaen, C 145/88; de 28 de febrero de 1991, Conforama C-312/89; de 16 de diciembre de 1992, Reading Borough Council, C-304/90; de 16 de diciembre de 1992, Council of the City of Stoke-on-Trent y Norwich City Council, C-169/91 y de 16 de diciembre de 1992, Rochalde Borough Council, 306/88; de 2 de junio de 1994, Tankstation`t, asuntos acumulados C-140/92 y C-402/92; STJCE de 2 de junio de 1994, Punto Casa y PPV, asuntos acumulados C-9/93 y C-258/93.

[30] Sobre esta cuestión existen numerosos pronunciamientos, la referencia de partida son las SSTJCE de 28 de abril de 1998, Decker, C-120/95 y de 28 de abril de 1998, Kohll, C-158/96. Para un resumen de la jurisprudencia del TJCE respecto de la interacción entre la regulación de los Sistemas de Seguridad Social y las libertades de circulación (servicios) vid. la reciente sentencia de 5 de marzo de 2009, Kattner, C-350/07.

[31] SSTJCE de 5 de junio de 1997, Syndesmos, C 398/95 y de 15 de junio de 2006, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, C 255/04.

[32] STJCE de 18 de enero de 1979, Van Wesemael, asuntos acumulados 110 y 111/78; de 17 de diciembre de 1984, Webb, 279/80; de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05.

[33] Entre otras es necesario destacar las SSTJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81; de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89; 23 de noviembre de 1999, Arblade, C 369/96 y C-376/96; 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C 50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98; 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98; 24 de enero de 2003, Portugaia Construçoes Ltda., C 164/99; 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C 60/03; 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02.

[34] SSTJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05; de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06; de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C 319/06. El pórtico de entrada a todas ellas fue la STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05.

[35] FREDMAN, S., «Transformation or dilution: fundamental rigths in the EU Social Space», ELJ, p. 41.

[36] Como se señala en el conocido Informe Supiot, las transformaciones de las funciones de negociación colectiva en la Europa continental se iniciaron fundamentalmente en los setenta, al comenzar a utilizarse los convenios colectivos como herramienta para adaptar las condiciones de trabajo a las necesidades de la competitividad empresarial. Junto a esta nueva función, y desde los años ochenta del siglo pasado, la negociación colectiva ha devenido un factor esencial para la organización del trabajo en general y no sólo para la fijación de las condiciones del mismo, pasando el objeto de la negociación de la persona del trabajador al propio trabajo y a las condiciones de productividad. SUPIOT, A., (Coord.), Transformations of Labour and future of Labour Law in Europe, 1998, párrafos 349-366; sobre la transformación señalada vid., entre la doctrina española, VALDÉS DAL-RÉ, F., «El modelo español de la negociación colectiva», en PÉREZ DE LOS COBOS, F.; GOERLICH PESET, J.M., (Coord.), El régimen jurídico de la negociación colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 65 y 66; MONEREO PÉREZ, J.L.; FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., «Las funciones de la autonomía colectiva en el escenario post-industrial», iustel.com, RGDTSS, nº 5, marzo 2004; DEL REY GUANTER, S., «Una década de transformación del sistema de negociación colectiva y la 'refundación' de la teoría jurídica de los convenios colectivos», RL, tomo I, 1996, pp. 188 190; MERCADER UGUINA, J. R., «Los nuevos contenidos de la negociación colectiva en las grandes empresas», en AA.VV., Nuevas relaciones laborales y negociación colectiva. XV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva, MTAS, Madrid, 2003, p. 138 y ss.

[37] Así se sostenía en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, cit.

[38] No en vano el Reglamento 1/2003 sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del TCE faculta plenamente a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar el Derecho comunitario de la competencia, señalando que los mismos «desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros» [Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado].

[39] La muestra la encontramos en los escritos de la doctrina francesa. Si en 1992 la afirmación de que los trabajadores subordinados y sus organizaciones sindicales no podían ser considerados como empresas en el sentido del derecho de la competencia era en general incontestable (LYON-CAEN, A., «Droit social et droit de la concurrence, observations sur une rencontre», Les orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en l'honneur de Jean Savatier, Puf, Paris, 1992, p. 332) en 2003 ya se señalaba con alarma la cotidianeidad que había adquirido la exigencia de que los convenios colectivos (y más en general el derecho del trabajo) respetaran el Derecho de la competencia (LYON-CAEN, G., «La concurrence par la réduction...», cit., p. 261).

[40] RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ayudas públicas para el empleo v. libre competencia», RL, nº 23, 2001, p.1.

[41] STJCE de 16 de septiembre de 1999, Becu, C 22/98, apartado 24.

[42] PUTMAN, E., «Les rapports entre droit social et droit de la concurrence», en RIDE, nº 2, 1998, p. 108.

[43] IDOT, L. «Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence? À propos de quelques développements récents...» Europe, janvier 1996, p. 1; también ROCELLA coincide con la afirmación de la interacción creciente entre las normas de la competencia y el derecho del trabajo, que demuestran, ROCELLA, M., La Corte de Giustizia e il diritto del lavoro, Giappichelli, Torino, 1997, p. 105.

[44] El Protocolo se incorpora como anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. DOUE de 30 de marzo de 2010.

[45] Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

[46] SSTJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, Brentjen's, Drijvende Bokken, C-67/96, C-115/97 a C 117/97, C-219/997. En lo sucesivo Albany et al.

[47] En este sistema se preveía que, a instancia de los representantes de los empresarios y de los trabajadores de un sector concreto de la economía, el Ministro competente podía declarar obligatoria la afiliación a un fondo de pensiones sectorial para todas las empresas de dicho sector. La práctica habitual era el establecimiento de fondos sectoriales obligatorios mediante convenios colectivos entre los empresarios y trabajadores de un determinado sector de actividad. En los casos concretos, diversos acuerdos colectivos habían establecido un plan de pensiones sectorial determinado, siendo el mismo declarado obligatorio mediante decreto ministerial. Los litigios que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales se suscitaron tras el impago por parte de tres empresas de las cotizaciones debidas a los fondos. Las empresas (Albany, Brentjen's, y Drijvende Bokken) consideraron de aplicación la normativa de la competencia por entender que los acuerdos entre empresarios y trabajadores declarados obligatorios constituían acuerdos entre empresas, quedando por tanto dentro del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE. A su juicio, tales acuerdos restringían la competencia por una doble vía. En primer lugar por eliminar tanto la libertad de las empresas del sector para afiliarse a fondos distintos como la posibilidad de la utilización de las condiciones de dicha afiliación como instrumento para mejorar su competitividad. En segundo lugar porque se excluía a los aseguradores de una parte sustancial del mercado. Según las empresas, la afectación a la competencia derivada del acuerdo superaba el ámbito nacional y tenía una entidad «sensible», por lo que se cumplían los requisitos de aplicación de las normas de la competencia tanto en lo subjetivo, al considerar empresas a las partes del acuerdo, como en lo material, al producir el acuerdo una restricción de la competencia en el mercado interior. Por todos estos motivos, en opinión de las empresas, las autoridades públicas, al crear un marco legal y al acoger la petición de los interlocutores sociales de hacer obligatoria la afiliación a un fondo sectorial de pensiones, habían favorecido o fortalecido la ejecución y el funcionamiento de acuerdos entre empresas contrarios a los arts. 3. g), 10, 81, 82 y 86.2 TCE.

[48] Conclusiones acumuladas del Abogado General JACOBS, presentadas el 28 de enero de 1999, asuntos Albany, C-67/96; Brentjen's, C-115/97 a C-117/97; Drijvende Bokken, C-219/97, apartado 46. El Abogado General planteó la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia enfocándolo en términos de «inmunidad», de manera acorde con el modelo norteamericano y con la tradición anglosajona. El Abogado partía por un lado de la existencia de efectos restrictivos de la competencia directa y necesariamente derivados de los acuerdos colectivos; por otro, JACOBS afirmaba la inexistencia de una excepción social general o inmunidad específica, implícita o explícita, en relación a los convenios colectivos. Así las cosas, el art. 81 del TCE debía ser considerado aplicable con algunos límites. Construía de esta manera el Abogado una suerte de inmunidad limitada que debía amparar a cierto tipo de convenios, fundamentada en la necesidad de compaginar la defensa de la competencia con el fomento de la negociación colectiva. Según la opinión del Abogado, para que pudiera aplicarse la excepción el convenio debía reunir tres características fundamentales: haberse celebrado en el marco de unas negociaciones formales entre empresarios y trabajadores; haberse gestado y concluido de buena fe y tener un contenido adecuado. La dificultad de evaluación de este último criterio llevó al Abogado a proponer unos criterios a modo ejemplificativo. Así, afirmaba que se entenderá por justificada la excepción de la aplicación de las normas de la competencia cuando el convenio verse sobre las cuestiones consideradas como el «núcleo duro de la negociación colectiva», a saber, salarios y condiciones de trabajo y cuando el convenio no afecte a terceros o a otros mercados. Por último, respecto de la posibilidad de aplicar una excepción subjetiva derivada de la participación de los sindicatos, JACOBS señaló que aun siendo entidades sin ánimo de lucro pueden realizar actividades económicas por lo que, según el concepto de empresa propio del Derecho de la competencia, en algunas circunstancias los sindicatos pueden ser considerados como empresas. Sin embargo, continua JACOBS, cuando los sindicatos actúan como agentes representativos de los intereses de los trabajadores de un determinado sector, como es el caso al tratarse de un convenio colectivo, el art. 81 no es de aplicación. Aun así, y dado que, en todo caso, un convenio colectivo de sector será, siempre y en todo caso, un acuerdo entre empresas, por la pluralidad de agentes en el banco económico, la aplicación de las normas de la competencia debe considerarse posible.

[49] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Drijvende Bokken, C-219/97, apartado 46 «bien es verdad que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores».

[50] STJCE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 67/96, apartado 60.

[51] ICHINO, P., «Collective bargaining and antitrust laws: an open issue», IJCLLIR, vol. 17, n° 2, 2001, p. 193.

[52] VOUSDEN, S., «Albany, Market and Social Exclusion», ILJ, nº 39, 2003, p. 188. Es necesario señalar siguiendo al mismo autor que la propia normativa comunitaria prevé la existencia de los llamados acuerdos autónomos, que quedan por su propia naturaleza, fuera del radio de acción del TCE. En este sentido, recordando esta carencia de un sistema armonizado de negociación colectiva se pronuncia DELIYIANNI-DIMITRAKOU, C., «Négociation collective et règles communautaires en matière de concurrence», cit., p. 791.

[53] VIGNEAU, C., «De la soustraction des accords collectives aux règles communautaires de concurrence», JFPC, E, nº 25, 2001, p. 1034.

[54] EVJU, S., «Collective agreements and competition law. The Albany puzzle and Van der Woude», IJCLLIR, vol. 17, n° 2, 2001, p. 194, en el mismo sentido DE VOS, M., A decade beyond Maastricht: The European Social Dialogue Revisited, Kluwer Law International, Great Britain, 2003, p. 78. Determinar cuál debe ser el contenido de los convenios colectivos es una operación complicada. Tradicionalmente dentro del «núcleo duro» se han entendido tanto las condiciones de trabajo como los salarios. Sin embargo, la delimitación de este núcleo no es una cuestión pacífica. Es más, del tenor de la normativa internacional se desprende una evidente amplitud. Así, en la primera definición de contrato colectivo, que fue realizada por la Recomendación núm. 91, se establece que dicha expresión comprende «todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional». Posteriormente, el Convenio 98, volvió a insistir sobre el contenido en su artículo 4 in fine: «Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo». Idéntica alusión a las condiciones de empleo encontramos en el artículo 7 del Convenio 151. Por su parte, en el Convenio 154 de la OIT sobre la negociación colectiva, se afirmó que la finalidad de los convenios colectivos será la fijación de las condiciones de trabajo y empleo, la regulación de las relaciones entre empleadores, y trabajadores organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

[55] Son cuestiones en las que la participación de los actores sociales ha sido reivindicada en numerosos textos de las Instituciones comunitarias, especialmente en los relativos al empleo. Un claro ejemplo en la Estrategia Europea para el Empleo, en el contexto de la cual las políticas comunitarias se han orientado a animar a los actores sociales a actuar más allá de los parámetros tradicionales de la negociación colectiva; idéntica ampliación del papel de los actores sociales la encontramos en la Recomendación del Consejo L-217/34, señalando la cuestión vid. VOUDSEN, S, «Albany, Market Law and Social Exclusion», cit., pp. 190-191.

[56] Así queda claro en las STJCE de 12 de septiembre de 2000, Pavlov, asuntos acumulados C-180/98 a C 184/98.

[57] ICHINO, P., «Collective bargaining and antitrust laws...», cit., p. 193.

[58] CMLR, nº 37, 2000, p. 441.

[59] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98.

[60] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98, apartado 23. Conclusiones del Abogado General FENNELLY, presentadas el 11 de mayo de 2000, asunto Van Der Woude, C-222/98, apartado 24.

[61] Ibídem, apartado 25: «Una pensión puede estar más estrechamente ligada al salario, en el sentido de retribución directa, que un seguro de enfermedad. Sin embargo, ello no basta para negar a un convenio sobre seguro de enfermedad la naturaleza de convenio relativo a las condiciones de trabajo. El objetivo de un convenio celebrado entre empresarios y representantes de los trabajadores sobre la prestación de un seguro de enfermedad consiste en mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena. Dicha finalidad se logra al eliminar o paliar, tanto directa como indirectamente, la inquietud sobre la cobertura de los gastos médicos».

[62] STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98, apartado 25 «... en lo que atañe a su objeto, el acuerdo instaura, en un sector determinado, un régimen de seguro de asistencia sanitaria que contribuye a mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores no sólo garantizándoles los medios necesarios para hacer frente a los gastos de enfermedad, sino también reduciendo los costes que, a falta de un convenio colectivo, habrían debido ser soportados por los trabajadores.»

[63] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, las conclusiones de la Abogada Trstenjak fueron presentadas el 14 de abril de 2010.

[64] Los incumplimientos se refieren hasta el 31 de enero de 2006 a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios y a partir del 1 de febrero de 2006 a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

[65] La Comisión consideraba que el Estado alemán había incumplido las obligaciones estipuladas en las Directivas al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales con más de 1.218 trabajadores directamente, sin haber convocado una licitación a escala de la Unión Europea, contratos de servicios de planes de pensiones de empleo a entidades y empresas contempladas en el artículo 6 del convenio colectivo relativo a la conversión en aportaciones al plan de pensiones de una parte de la retribución de los trabajadores de la función pública local.

[66] De hecho el Gobierno de Dinamarca consideraba que si el Tribunal concluyese que los contratos de determinada envergadura celebrados entre las entidades empleadoras del sector público y los sindicatos en materia de inversión de fondos destinados a la previsión de jubilación de los trabajadores del sector público están sujetos a la obligación de licitación, se pondrá en peligro el sistema danés de planes de pensión de empleo.

[67] STJCE de 15 de julio de 2010, C-271/08, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, apartados 37 y ss.

[68] De hecho, en su propuesta final el Abogado General FENNELLY consideró aplicable la exención siempre y cuando el convenio colectivo «se limite estrictamente a regular las condiciones de trabajo», mostrando así de nuevo el carácter limitado de la exención. Conclusiones del Abogado General FENNELLY, presentadas el 11 de mayo de 2000, STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van Der Woude, C-222/98, apartado 44.

[69] Adopta expresamente la interpretación realizada por el Abogado General POIARES MADURO en sus conclusiones de 23 de mayo de 2007 presentadas en la sentencia de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Viking Line, punto 26.

[70] De nuevo se remite la Abogada a la sentencia de de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Viking Line, apartado 53, para a continuación añadir un párrafo de dudosa interpretación «A mayor abundamiento añadiré que, incluso en el caso de que la relación entre la autonomía negocial y las normas sobre la competencia recogidas en el Derecho primario, por un lado, y entre la autonomía negocial y las libertades fundamentales, por otro, hubiera de concebirse de manera semejante, ello no significaría la posibilidad de extrapolar sin más las prescripciones contenidas en las sentencias Albany, Brentjens' y DRIJVENDE BOKKEN al presente asunto, sino que las prescripciones y valoraciones relativas al ámbito de la competencia contenidas en estas sentencias deberían analizarse teniendo en cuenta el reconocimiento de la autonomía negocial como derecho fundamental», Conclusiones de la Abogada TRSTENJAK, presentadas el 14 de abril de 2010, STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 69.

[71] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 49 y ss.

[72] Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

[73] GODYER, D.G., EC competition law, 4ª ed, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 436.

[74] Respecto de la relación del par analizado en el ámbito estatal vid., DRIGUEZ, L., Droit social et Droit de la concurrence, Bruylant, 2007; ANTONMATTEI, P.H., DES TOURS, S., «Convention collective et droit de la concurrence: nouvelle rencontre», DS, n° 11, 2003, pp. 999 y ss.; PIROVANO, A., «Droit de la concurrence et progrès social, (après la loi NRE du 15 mai 2001)» CHRON. D., nº 1, 2002; y especialmente BRUUN, N.; HELLSTEN, J., Collectives agreements and Competition law in the EU, cit.. En el ámbito español se remite a lo señalado en GOERLICH PESET, JM., GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Ordenamiento laboral y disciplina de mercado» Teoría y derecho, revista de pensamiento jurídico, nº 5, 2009, pp. 118 y ss. y en la bibliografía allí citada.

[75] Ley 20/2007 de 11 de julio.

[76] El Tribunal Supremo abría la cuestión con su sentencia de 15 marzo 1993, conocida como el asunto de las «farmacias militares», en la que señalaba con claridad que «(l)a competencia que al Tribunal de Defensa de la Competencia atribuye la Ley 16/1989, de 17 julio, respecto a lo que dicha Ley denomina 'conductas prohibidas', 'abuso de posición dominante' y 'falseamiento de la libre competencia por actos desleales', afecta a actuaciones que tiendan a perjudicar la competencia en el mercado, sin que obviamente incluya el control de legalidad o de lesividad de convenios colectivos; control que, como antes se ha dicho, corresponde al ámbito jurisdiccional del Orden Social». Posteriormente, diversos asuntos, relacionados con los límites a la apertura en festivos derivados de los convenios colectivos, con las restricciones establecidas en los convenios colectivos respecto al recurso por las empresas obligadas por los convenios a mecanismos de externalización o en particular con el recurso a las empresas de trabajo temporal, han sido igualmente resueltos en sede del orden social, sin intervención de las autoridades de defensa de la competencia ni del orden civil o mercantil. Para una análisis en detalle de este conjunto de jurisprudencia vid. GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., Derecho del trabajo y legislación de defensa de la competencia, cit.

[77] Resolución del TDC, expte. 607/06, Ayuda a domicilio, de 29 de enero de 2007. En este caso, la denuncia fue formulada por la Alcaldía de un municipio contra Comisiones Obreras de Cantabria y la Asociación de Servicios de Ayuda a Domicilio de Cantabria. La denuncia se fundamentaba en la incorporación en el convenio de una fijación del precio mínimo y obligatorio al que las empresas del sector deben ofertar sus servicios.

[78] Convenio colectivo de sector de las empresas de ayuda a domicilio de Cantabria, (BO. Cantabria, de 10 de mayo de 2004, núm. 90) Artículo 51. Repercusión en precios de servicios y competencia desleal: «Ambas representaciones hacen constar expresamente que las condiciones económicas pactadas en este convenio colectivo tendrán repercusión en los precios de los servicios. La Comisión Paritaria del convenio, establecida en el artículo 10, será la encargada de la comprobación del cumplimiento de lo pactado en este artículo. Se considerará incumplimiento del convenio, con las consecuencias derivadas en la legislación vigente, las ofertas comerciales realizadas por las empresas que sean inferiores a los costes del presente convenio. A estos efectos, se considerarán costes mínimos repercutibles, o precio de referencia, para la categoría de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, en los servicios concertados con las Administraciones Públicas o entidades mercantiles, para el año 2004, los siguientes: Coste convenio por hora: 11,5 euros/hora; Coste por hora nocturna: 13,5 euros/hora. Estos costes se actualizarán cada año, por parte de la Comisión Paritaria, teniendo en consideración los incrementos salariales pactados en este convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo, y las modificaciones legales que afectasen a los mismos. Aquellas empresas, trabajadores o sus representantes, pondrán en conocimiento de la Comisión Paritaria cualquier incumplimiento de lo dispuesto en este artículo, quedando facultados los miembros de dicha Comisión Paritaria para iniciar las acciones legales o de denuncia de la empresa ante quien corresponda o se consideren pertinentes...».

[79] Resolución de 16 de marzo de 2009, Expte. S/0076/08, «Convenio Contact Center».

[80] Resolución de 17 de marzo de 2009, Expte. S/0077/08, «Empresas de Seguridad».

[81] Permitida en el art. 52 de la LDC.

[82] En concreto, el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 17 de marzo de 2009 establece lo siguiente: «Para garantizar el adecuado cumplimiento de los compromisos, las partes deberán: 1. Comunicar a sus asociados el contenido del acuerdo de terminación convencional que, en su caso, adopte el Consejo de la CNC. 2. En el marco del control de la legalidad de los convenios colectivos por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración (o, en su caso, de las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas), prevista en el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, las partes indicarán a esas autoridades laborales, en el momento de la presentación de los convenios para su registro y publicación, que tales convenios no contienen ninguna cláusula contraria a la LDC. 3. A efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, las partes remitirán a la Dirección de Investigación de la CNC copia de la publicación en el BOE del acuerdo de declaración de inaplicación del artículo 74 del Convenio vigente, así como de los convenios posteriores que lo sustituyan». Una previsión similar se encuentra en la Resolución de 16 de marzo de 2009.

[83] Es también interesante el contenido de la Resolución de 23 de abril de 2010, «Empresas Reponedoras de Productos en Grandes Almacenes», Expte. S/0161/09. En ella la CNC, siguiendo las consideraciones de la Dirección de Investigación, decide no incoar un procedimiento sancionador contra un conjunto de empresas que decidieron aumentar de manera generalizada y homogénea las tarifas de sus servicios de reposición para 2009 en un 10% respecto de 2008 justificando este aumento en la entrada en vigor del Convenio colectivo nacional, para las empresas dedicadas a los Servicios de Campo para Actividades de Reposición (BOE 27 de enero de 2009). El Consejo de la CNC consideró en su Resolución que la firma de un convenio colectivo con un incremento salarial del 10% en un servicio cuyos costes son fundamentalmente salariales y de seguridad social justifica un aumento del precio de servicios, aun acordado de manera conjunta por las empresas del sector. De esta manera, la CNC asume el claro vínculo existente entre precio del servicio y costes laborales en empresas intensivas en mano de obra, objetivo fundamental, pese a los defectos en su relación, de la censurada «cláusula de fijación de precios y competencia desleal».

[84] Resolución de 24 de septiembre de 2009, Empresas estibadoras, expediente sancionador 2805/07. En ella la CNC ha considerado que el IV Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria, suscrito el 26 de julio de 2007 por la Asociación Nacional de Empresas Estibadoras y Consignatarias de Buques (ANESCO), la Coordinadora Estatal de Trabajadores del Mar (CETM), la Confederación Intersindical Galega (CIG) y Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), y posteriormente modificado, supone una infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC.

[85] SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de mayo de 2010, R. 5/2009.

[86] En el Fundamento de Derecho quinto de la Resolución el Consejo de la CNC afirma que no va a entrar a valorar la legitimación de las partes u otros aspectos propios de la regulación laboral que son competencia de la autoridad laboral sino que se ceñirá a sus competencias en materia de preservar la competencia en el mercado. En base a las mismas, continúa la resolución, el Consejo somete a valoración la parte del IV Acuerdo que, según su criterio, excede del ámbito reservado a los interlocutores que lo firman. La valoración realizada es, claramente, una aplicación de los criterios laborales de legitimidad de las partes para la adopción del convenio colectivo.

[87] SAN, Sala de lo Social, de 1 de junio, Sentencia número 50/2009.

[88] Resolución de 24 de septiembre de 2009, Empresas estibadoras, expediente sancionador 2805/07, Fundamento de Derecho séptimo.

[89] Cuestión que se corrobora con la adopción de la Resolución de 1 de febrero de 2010, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia (BOE de 26 de febrero de 2010). En este Convenio de colaboración se establece un Protocolo de actuación con el objetivo de conseguir un «desarrollo eficaz» de las funciones que la legislación atribuye a la DGT y a la CNC en los aspectos relacionados con la negociación colectiva y la defensa de la competencia. En breve, según el Convenio la DGT se compromete a remitir a la CNC los convenios colectivos que contengan a su juicio cláusulas que pudieran contravenir la LDC, estableciéndose un procedimiento en paralelo con información mutua y reconociendo que, si tras la comunicación a la Comisión negociadora ésta se negara a retirar la cláusula que se considera por la CNC contraria a la competencia, ambas instancias, DGT y CNC, realizarán, en el ámbito de sus competencias, las actuaciones que procedieren.

[90] Se recogen aquí las ideas del profesor PORTA, J., en La réalisation du droit communautaire, Essai sur le gouvernement juridique de la diversité I y II, Fondation Varenne, Thèses nº 13, Paris, 2008.

[91] Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Debe recordarse que la predominante finalidad económica se demuestra en la base jurídica utilizada por la Directiva, el actual art. 53.1 aplicable a la libre prestación de servicios por remisión del art. 60 ambos del TFUE. Así lo han señalado, PALAO MORENO, G., «Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios», REDI, vol. XLIX (1997), I, p. 378; RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71», Relaciones Laborales, tomo I-1999, p. 82.

[92] STJCE de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18.

[93] STJCE de 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81, apartado 14; SSTJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss.; STJCE de 25 de octubre de 2001, de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; STJCE de 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C 341/02, apartado, 24.

[94] STJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C 369/96 y C-376/96, apartados 34-35; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartado 24; STJCE de 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 19; STJCE de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 35.

[95] STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C 165/98; STJCE de 24 de enero de 2003, apartado 34 y STJCE de 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C 52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 49.

[96] El TJ reiteraba el alcance de esta exigencia en la sentencia de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06 , apartado 42: «Pues bien, aunque, según reiterada jurisprudencia, el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a cualquier persona que efectúe un trabajo por cuenta ajena, aun cuando sea temporal, en su territorio, cualquiera que sea el Estado miembro de establecimiento del empresario, no es menos cierto que tal facultad está supeditada al requisito de que los trabajadores afectados, que realizan temporalmente trabajos en el Estado de acogida, no gocen ya de la misma protección, o de una protección esencialmente comparable, en virtud de obligaciones que se impongan a su empresario en el Estado miembro en el que se halla establecido».

[97] Para un tratamiento de los mismos se remite a la bibliografía citada en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «La incidencia de las libertades de circulación comunitarias en el Derecho del Trabajo: el estado de la cuestión en la jurisprudencia del TJCE», Revista Aranzadi Unión Europea, nº 6.

[98] La determinación de la norma aplicable al contrato de trabajo en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes se regulaba en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 de 19 de junio de 1980, 80/934/CEE, sustituido por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), el cual resulta aplicable desde el 17 de diciembre de 2009.

[99] Este carácter de la Directiva se corrobora por las abundantes remisiones y la voluntad de coordinación existentes en el texto del Reglamento Roma I, el cual ha prestado una atención específica a las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores, recogiendo lo estipulado en el antiguo art. 6 del Convenio de 1980 (que pasa a ser el art.8) pero actualizando la cuestión mediante una remisión expresa a la aplicabilidad de los contenidos de la Directiva 96/71. El Reglamento utiliza, una vez más, la técnica de definir en sus «Considerandos», del 34 al 37, cuestiones fundamentales como la ya mencionada remisión a la Directiva, la obligación de respetar «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» y las normas mínimas de derecho necesario con idéntico objetivo, a las que se refiere como «disposiciones que solo puedan excluirse en su beneficio», la distinción fundamental entre leyes de policía y normas de derecho necesario así como la esperada definición de temporalidad: señalando que la realización del trabajo en otro país se considera temporal «cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal». Se pone así el acento en la no inclusión del trabajador en el mercado de trabajo del país de acogida por la necesaria reanudación del mismo en el país de origen.

[100] En su art. 3, la Directiva determina un conjunto materias, en un listado en principio no limitativo, acerca de las cuales pueden imponerse las condiciones del Estado miembro de acogida a todas las personas que trabajen en su territorio, incluyendo las empresas que desplacen temporalmente a trabajadores a otros Estados miembros siempre que dichas condiciones se encuentren establecidas de manera conforme a las indicaciones del texto de la Directiva. Las dos vías previstas son la utilización de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y los convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Como señala el apartado 8 del mencionado artículo, por convenios colectivos declarados de aplicación general se entenderán aquellos que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate. A falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos, continúa este apartado, «los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden, en los convenios colectivos que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar». Para un desarrollo del contenido de esta norma y de su trasposición en el Estado español vid. por todos, CASAS BAAMONDE, M.E.; GUANTER DEL REY, S., Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002 y CREMERS, J. et al., «Posting of workers in the single market: attempts to prevent social dumping and regime competition in the EU», Industrial Law Journal, vol. 38, 2007, así como la doctrina y los textos de las Instituciones Europeas citados en el artículo.

[101] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 58.

[102] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06, apartado 36. Según la interpretación del Abogado General TRSTENJAK en sus conclusiones al asunto, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, presentadas el 13 de septiembre de 2007, la complicada teleología de la Directiva 96/71 puede resumirse en tres objetivos muy diferentes: evitar distorsiones de la competencia, defender los derechos de los trabajadores desplazados y eliminar los obstáculos e imprecisiones que dificulten la libre prestación de los servicios. Atrás queda por tanto la consideración de que la Directiva debía fungir como un instrumento de gestión de la diversidad y protección de los derechos de los trabajadores, algo que el mismo Tribunal había señalado en la mencionada sentencia Wolff & Müller, donde afirmó que «no existe necesariamente una contradicción entre el objetivo de mantener la competencia leal, por una parte, y el de garantizar la protección de los trabajadores, por otra. El quinto considerando de la Directiva 96/71 demuestra que estos dos objetivos pueden perseguirse simultáneamente».

[103] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05.

[104] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General IVES BOT, fueron publicadas el 20 de septiembre de 2007. Sobre la cuestión se remite al análisis realizado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Desplazamiento trasnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el Caso Rüffert», AS, nº 5, 2008.

[105] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06.

[106] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 47.

[107] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General MIGUEL POIARES MADURO, han sido presentadas el 23 de mayo de 2007. Escuetamente resumidos, los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial son los siguientes: el conflicto se suscitó entre el Sindicato de Marinos Finlandés (FSU) y la empresa Viking Line de la misma nacionalidad, propietaria del Rosella, buque abanderado en Finlandia y destinado desde el mes de agosto de 2003 al transporte de pasajeros entre Helsinki y Tallin (Estonia). Las relaciones laborales entre la tripulación del buque, predominantemente finlandesa, y la empresa se encontraban reguladas por un convenio colectivo firmado entre esta última y el FSU, según la normativa finlandesa. Los problemas entre el sindicato y la empresa comenzaron cuando ésta le comunicó su decisión de reabanderar el buque en Estonia. Viking Line justificó esta decisión afirmando estar sufriendo pérdidas dada la competencia directa de los buques estonios, con condiciones salariales menores. El sindicato finlandés mostró su desacuerdo y procedió a notificar los hechos a la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte (ITF), de la cual es miembro, solicitándole que aplicara su política relativa a los pabellones de conveniencia. Según esta línea de actuación, seguida por el sindicato desde 1948 con el objetivo de evitar el dumping social ligado a los cambios de pabellón de los buques, las condiciones de trabajo y los salarios de la tripulación deben negociarse por el sindicato del país donde se ubica el propietario del barco. Procediendo de manera acorde a esta política, la ITF comunicó a sus federaciones los hechos, recordando que según la línea de acción sindical ninguna de las federaciones a excepción del FSU podría negociar con Viking un convenio colectivo aplicable al Rosella. No va a desarrollarse el razonamiento del TJCE en profundidad, remitiendo a lo ya comentado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line». Aranzadi Social, nº 21, 2007.

[108] STJCE de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C 112/00. En este asunto la restricción a la libre circulación de mercancías se derivó del ejercicio de los derechos de expresión y reunión, en el curso de una manifestación convocada por una asociación ecologista que cortó una autopista austriaca con la finalidad de sensibilizar a la opinión pública de los problemas de polución que provocaba la mencionada vía de tránsito. El Tribunal afirmó que la presencia de un derecho fundamental exigía la ponderación de los intereses en juego a la luz de las circunstancias concretas. Así, afirmando que «...al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre circulación de mercancías» el Tribunal consideró justificada la acción y exoneró la responsabilidad del Estado por varios motivos: haber obtenido la manifestación los preceptivos permisos; haber provocado un impacto reducido sobre la circulación en la autovía; tener una finalidad distinta de la de restringir la libre circulación y haber informado públicamente de las acciones a fin de aminorar el impacto.

[109] STJCE de 14 de octubre de 2004, Omega, C 36/02. En esta ocasión el origen del litigio fue una orden de una autoridad gubernativa alemana mediante la cual se prohibieron los simulacros de homicidio en el marco de un juego de laser. La prohibición se motivó en la amenaza para el orden público y la dignidad humana que suponía la oferta de tal actividad «recreativa». Dicha orden conllevaba una potencial restricción a la libre prestación de servicios de una empresa inglesa que comercializaba dicho juego, legal en el Reino Unido, en régimen de franquicia y que planeaba ejercer la actividad en Alemania. En el litigio principal las autoridades alemanas consideraron que esa modalidad de juego amenazaba al orden público, según la concepción predominante en la opinión pública, implicando un menoscabo a la dignidad humana. El TJCE consideró que tal valor, consagrado en la Constitución alemana, se encuentra garantizado y protegido en el ordenamiento jurídico comunitario, como principio general del Derecho. Su protección por tanto constituye un interés legítimo que puede justificar una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, siempre que tales restricciones sean necesarias «para la protección de los intereses que pretenden garantizar y sólo si dichos objetivos no pueden alcanzarse con medidas menos restrictivas».

[110] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 56.

[111] En este sentido interpreta el TJ el art. 28 de la CDFUE en su sentencia 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, apartado 91.

[112] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartado 33.

[113] SSTJCE de 15 de febrero de 1995, Bosman, C 415/93, párrafo 85; de 11 de abril de 2000, Deliège, C 51/96 y C-191/97, apartado 47. Se retoma en estos asuntos la afirmación realizada en el asunto Walrave (STJCE de 12 de diciembre de 1974, 36/74, apartado 18) en la que el Tribunal se refirió, además de a la libre circulación de trabajadores a la libertad de prestar servicios. Evidentemente en estos casos el Tribunal no se estaba pronunciando acerca de un convenio colectivo sino respecto de normas adoptadas por asociaciones deportivas.

[114] STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartados 36-37.

[115] La misma interpretación es retomada en las Conclusiones de la Abogada General TRSTENJAK publicadas el 14 de abril de 2010 al asunto de 15 de julio 2010, Comisión contra Alemania, C-271/08, párrafo 73. En ellas la Abogada señala con claridad que: «Una exclusión de la normativa laboral de carácter colectivo del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales supondría el riesgo de crear desigualdades en la aplicación de las obligaciones derivadas de las libertades fundamentales consagradas en el Derecho primario».

[116] De manera esquemática, el supuesto de hecho de esta sentencia puede resumirse como sigue: la empresa letona Laval desplazó a 35 obreros de la misma nacionalidad para realizar una serie de trabajos en un municipio sueco, en el marco de un contrato de obra obtenido en una licitación pública. Tras el comienzo de las actividades de construcción, la sección local de la Federación sueca de obreros de la construcción contactó con la empresa, a efectos de concluir con la misma un acuerdo de adhesión al convenio colectivo de la construcción. Según el procedimiento habitual, una vez firmado el acuerdo y rigiendo la obligación de paz social se procedería a la negociación de los salarios, objetivo fundamental de la negociación. La empresa letona se negó a la adhesión a la norma colectiva sueca, procediendo en cambio a la firma de un convenio con el sindicato letón de los obreros de la construcción. Como reacción el sindicato sueco inició diversas acciones colectivas, entre ellas un bloqueo que paralizó la actividad de la empresa sin que las mismas fueran reiniciadas posteriormente, por lo que la municipalidad de Vaxholm procedió a anular el contrato con la compañía.

[117] STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06. Las conclusiones al caso elaboradas por el Abogado General IVES BOT, han sido presentadas el 20 de septiembre de 2007. El asunto tiene como origen la aplicación de la Ley del Land de Baja Sajonia sobre la Contratación Pública. La misma impone a las empresas adjudicatarias, independientemente de su nacionalidad, la obligación de abonar como mínimo los salarios establecidos en convenios colectivos que no han sido declarados de eficacia erga omnes. Sobre la cuestión se remite al análisis realizado en GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Desplazamiento trasnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el Caso Rüffert», AS, nº 5, 2008.

[118] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06. Las conclusiones al caso elaboradas por Conclusiones del Abogado General TRSTENJAK presentadas el 13 de septiembre de 2007. En esta ocasión se trata de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra este Estado por vulnerar en la norma de adaptación de la Directiva 96/71 (la ley de 20 de diciembre de 2002) el Derecho comunitario y en particular el art. 3 apartados 1 y 10 de la mencionada norma de Derecho derivado. Entre otras cuestiones señaladas en el recurso, que es admitido por el Tribunal en su totalidad, la norma luxemburguesa califica la totalidad de las normas internas relativas a los convenios colectivos como «disposiciones de orden público», intentando integrar así la regulación de la negociación colectiva en el listado de materias del art. 3.1 por la vía del apartado primero del art. 3.10 de la Directiva.

[119] El modelo sueco de relaciones industriales se ha construido tomando como principio fundamental la abstención del Estado en la regulación del mercado de trabajo, que queda derivada a la responsabilidad común de los actores sociales. Sobre el sistema de relaciones industriales en Suecia, vid. NORBERG, P.; NUMHAUSER HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia», en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 235 y ss; MANTZ, T., «Des salaires minima élevés déterminés en toute autonomie par les partenaires sociaux», Chronique internationale de l'IRES - nº 103-novembre 2006, pp. 103 y ss. En el caso alemán, el reconocimiento de la autonomía colectiva se ha derivado de la libertad de coalición, reconocida en el art. 9.3 de la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional ha afirmado que esta autonomía de los actores sociales implica la exoneración del Estado, dado que la libertad constitucionalizada «se legitima en la experiencia histórica que la negación colectiva promueve con éxito y mejor que una intervención estatal los objetivos de los diferentes grupos económicos y del interés general». Recoge esta doctrina constitucional ZACHERT, U., en «La negociación colectiva en Alemania», en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 30 y ss.

[120] Cabe recordar aquí que en el modelo sueco, ni los salarios mínimos son fijados por ley ni existe una declaración de la eficacia erga omnes de los convenios colectivos. Son los sindicatos los encargados de negociar y mantener los estándares salariales y de condiciones de trabajo. Por ello, los sindicatos a través de la presión de la acción colectiva y los instrumentos de negociación inducen a los empresarios no afiliados a las asociaciones firmantes de los convenios colectivos a suscribir acuerdos de adhesión a los convenios firmados en el sector de referencia. Evidentemente, cuando los empresarios se niegan a la firma de los acuerdos, como sucedió en el caso Laval, los sindicatos tienen el derecho a recurrir a distintas medidas de acción colectiva, siendo indiferente que la empresa sea nacional o extranjera. Esta autosuficiencia sindical es paralela a la abstención estatal en materia de relaciones colectivas de trabajo, que se configura como una característica intrínsecamente ligada a la naturaleza del sistema sueco, donde el elevado nivel de sindicación existente y la capacidad de presión sindical mediante acciones colectivas garantizan la eficacia de los convenios. La autonomía de los actores sociales es, por tanto, un rasgo principal de un sistema cuyos principales actores, constituidos a finales del siglo XIX mantienen una histórica relación de concertación, cooperación y colaboración, con una tasa de sindicación que oscila entre el 70 y el 75%. Sobre esta cuestión vid. RÖNNMAR, M., «Libera prestazione di servizi, diritto del lavoro e rapporti colletivi nell'esperienza svedese. Le implicazioni delle sentenze Laval, Viking e Rüffert» en VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato..., cit., pp. 109 y ss.

[121] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 60.

[122] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 68.

[123] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartados 74-75. Esta norma, continua el TJ, impide por tanto que «mediante una aplicación a sus trabajadores, en relación con estas materias, de las condiciones de trabajo y empleo vigentes en el Estado miembro de origen, las empresas establecidas en otros Estados miembros puedan ejercer una competencia desleal hacia las empresas del Estado miembro de acogida, en el marco de una prestación de servicios transnacional, cuando el nivel de protección social es más elevado en el Estado miembro de acogida».

[124] Ibídem, apartado 75.

[125] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06.

[126] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartado 79.

[127] STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05, apartados 80-81.

[128] Esta cuestión se encuentra en el origen del asunto Comisión contra Luxemburgo. El artículo 1 de la Ley de 20 de diciembre de 2002 por la que se adapta el ordenamiento luxemburgués a la Directiva 96/71 dispone que: «Constituyen disposiciones de orden público nacional, en lo que atañe, en particular, a las disposiciones de carácter convencional o contractual, con arreglo a lo establecido en la Ley de 27 de marzo de 1986 sobre aprobación del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, y, como tales, son aplicables a todos los trabajadores que desarrollen una actividad en el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo, incluidos los que son objeto de un desplazamiento temporal, cualquiera que sea su duración o su naturaleza, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como las que se deriven de convenios colectivos declarados de obligación general o de un laudo arbitral con un ámbito de aplicación similar al de los convenios colectivos de obligación general, relativas a (...) 11. a los convenios colectivos de trabajo».

[129] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, apartado 50.

[130] STJCE de 19 de junio de 2008, Comisión contra Luxemburgo, C-319/06, apartado 66.

[131] Como el propio TJ reconoce, se trata de una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exige a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en lugar de la referida ejecución.

[132] El sistema alemán de negociación colectiva carece de una declaración de la eficacia erga omnes de los convenios, que benefician y obligan únicamente a los trabajadores y empresarios afiliados a los sindicatos y patronales firmantes. Los niveles salariales se han establecido tradicionalmente mediante convenios colectivos sectoriales y regionales dando paso paulatinamente a una mayor descentralización. En el sector de la construcción la previsión de los salarios mínimos se encuentra en un convenio colectivo federal, norma en la que se menciona expresamente la existencia de salarios superiores, pactados colectivamente a otros niveles, que no se verán afectados por los mínimos previstos con carácter general. La eficacia limitada de los convenios colectivos que caracteriza el sistema alemán tiene diversas excepciones. La más importante de ellas es la posibilidad de realizar una declaración ministerial de extensión de la fuerza vinculante de los convenios, establecida en el art. 5 de la Ley de Convenios Colectivos (Tarifvertragsgesetz, de 9 de abril de 1949). Este precepto prevé que el Ministro de Trabajo pueda determinar que un convenio colectivo cuente con eficacia general si concurren una serie de circunstancias relativas al número de empresarios afectados por el convenio y al interés que revista el mismo. Por añadidura, y dado el creciente número de empresas extranjeras que desplazan trabajadores a Alemania, la transposición de la Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, mediante la Ley Alemana de Desplazamiento de Trabajadores (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) de 1996, habilitó una nueva vía para extender la aplicabilidad de un convenio a la totalidad de trabajadores y empresarios de un sector determinado. Esta vía se utilizó ya en 1996 en el sector de la construcción, extendiendo la aplicabilidad del TV Mindestlohn, para que las condiciones salariales mínimas fijadas en el convenio colectivo federal se pudieran aplicar de manera general a empresas alemanas y extranjeras. Posteriormente, se han introducido siguiendo idéntico mecanismo los mínimos salariales en diversos sectores, como el de la limpieza, correos y otros. Sin embargo, el recurso a la extensión no es sencillo, ni en el plano jurídico ni en el político. De hecho, la extensión de la eficacia de los convenios por la vía de una decisión ministerial es un método tradicionalmente poco utilizado en Alemania y reservado a sectores con condiciones determinadas, aunque éstas se han suavizado con la entrada de la Ley Alemana de Desplazamiento de trabajadores. Sobre esta cuestión vid. ZACHERT, U., «La negociación colectiva en Alemania» en La negociación colectiva en Europa, cit., pp. 44-46.

[133] «...en relación con las materias a que se refiere su artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), la Directiva 96/71 prevé expresamente el grado de protección cuyo respeto puede exigir el Estado miembro de acogida a las empresas establecidas en otros Estados miembros en favor de sus trabajadores desplazados a su territorio. Por lo demás, tal interpretación privaría de eficacia a dicha Directiva», STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06, apartado 33. Como señala el Abogado General en sus Conclusiones, con esta última afirmación, el Tribunal ha convertido la norma comunitaria en un techo, vaciando de contenido la posibilidad de mejorar las condiciones laborales, prevista en el art. 3.7 de la Directiva 96/71.

[134] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08.

[135] Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios y a partir del 1 de febrero de 2006 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

[136] Para responder a esta última cuestión el TJ examina si la aplicación de las Directivas es incompatible con la consecución del objetivo social perseguido por las partes firmantes, llegando a la conclusión de que las normas de Derecho derivado permiten la introducción de elementos de solidaridad en los procedimientos de adjudicación de los contratos.

[137] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 37-50.

[138] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 46.

[139] Conclusiones de la Abogada General a la STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 75-84. A lo largo de sus Conclusiones (particularmente a partir del párrafo 179) la Abogada realiza una interesante crítica a las sentencias Viking Line y Laval mediante un análisis del método seguido por el TJ. En este sentido, señala que el TJ ha tendido a resolver los conflictos entre el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades fundamentales invocando las causas de justificación de las restricciones de las libertades fundamentales «consagradas» en el Derecho primario así como las causas de justificación «no escritas» reconocidas por la jurisprudencia. Considera la Abogada que con el planteamiento realizado en las mencionadas sentencias, el TJ sugiere la existencia de una relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales en la que estos últimos están supeditados a las primeras, a las que sólo pueden restringir si concurre una causa de justificación, ya sea escrita o no escrita y siempre que respeten el principio de proporcionalidad, no dando lugar a un resultado discriminatorio. Afirmando la inexistencia de esta relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales, en las Conclusiones se señala que la relación entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales se caracteriza por una amplia convergencia, tanto formal como material, por lo que sería un error pretender la existencia, en principio, de un conflicto o una relación jerárquica entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales. Por ello, cuando en un caso concreto, el ejercicio de un derecho fundamental cause una restricción a una libertad fundamental, deberá buscarse el equilibrio adecuado entre ambas posiciones jurídicas, controlando la idoneidad, la necesidad y la adecuación de la medida de que se trate. En base a todo ello concluye la Abogada que «la restricción a una libertad fundamental debe considerarse justificada cuando dicha restricción se produjo como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el Derecho comunitario y es idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por ese derecho fundamental. Del mismo modo, la restricción a un derecho fundamental está justificada cuando se produjo como consecuencia del ejercicio de una libertad fundamental y es idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por esa libertad fundamental».

[140] El Gobierno alemán justificaba la selección previa realizada en el convenio en las siguientes razones: la transparencia de la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones, el mayor grado de aceptación por parte de los trabajadores debido a la participación de los representantes de los trabajadores en la toma de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, el mejor conocimiento de la materia que poseen los interlocutores sociales negociadores del convenio colectivo, y las peculiaridades de las entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas. Ninguna de ellas justificaba, según la interpretación de la Abogada General, la adopción de la medida concreta de selección de las empresas en los convenios colectivos.

[141] Para responder a esta última cuestión el TJ examina si la aplicación de las Directivas es incompatible con la consecución del objetivo social perseguido por las partes firmantes, llegando a la conclusión de que las normas de Derecho derivado permiten la introducción de elementos de solidaridad en los procedimientos de adjudicación de los contratos.

[142] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartado 52.

[143] Ibídem, apartados 58-66.

[144] Como ha señalado la doctrina, los supuestos de hecho concernidos en las sentencias anteriores no son situaciones aisladas. En efecto, las características del sistema sueco -valorización de la autonomía colectiva, sindicatos fuertes, altas tasas de sindicación, tradición de cooperación entre los actores sociales y papel central de la autonomía colectiva- no sólo se encuentran en este Estado sino que pueden predicarse del llamado modelo nórdico, compartido por distintos Estados miembros de la Unión Europea. En particular, en Suecia, la sentencia provocó un intenso debate jurídico-político incluso antes de la publicación del fallo. De hecho, en el tiempo de espera de la resolución de la cuestión prejudicial, los actores sociales suecos realizaron un intento de autoregulación, impulsando la adhesión de los empresarios extranjeros a las organizaciones empresariales suecas para que les fuera directamente de aplicación el convenio colectivo del sector cuestionado (RÖNNMAR, M., «Libera prestazione di servizi, diritto del lavoro e rapporti colletivi nell'esperienza svedese...», cit., p., 112). Otros autores han señalado en otros casos como el caso italiano donde los convenios colectivos carecen de eficacia erga omnes, la interpretación del TJ implica que las empresas extranjeras sólo deberán respetar las cláusulas sobre los mínimos retributivos, que son las únicas dotadas, por el momento, de eficacia general. Sobre la cuestión vid. ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 65.

[145] Debe recordarse que la libre prestación de servicios no implica únicamente la prohibición de la discriminación sino la igualación de las condiciones de prestación. De esta manera, la libertad se ve obstaculizada por normas que, pese a no ser discriminatorias, suponen un desincentivo a la movilidad transnacional por ser su cumplimiento más gravoso para las empresas extranjeras que para las nacionales (STJCE de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, apartado 55), lo cual sucede, por ejemplo, con la determinación de los salarios por vía negocial.

[146] El resumen se toma de ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 65.

[147] Informe sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085(INI)] - Comisión de Empleo y Asuntos Sociales. Ponente: JAN ANDERSSON (A6-0370/2008). Documento disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRe f=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2008- 0370+0+DOC +XML+V0//ES

[148] Informe sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085(INI)], Propuesta de Resolución, Considerandos A-J. La misma propuesta fue realizada por la Confederación Europea de Sindicatos, denominándola «cláusula para el progreso social». Señalando los límites a la acción sindical derivados del Derecho de la UE vid., FERNÁNDEZ ARTIACH, P.; FITA ORTE GA, F., «Nuevos retos del sindicalismo y de la acción sindical», en CAMPS RUIS, L.; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.; SALA FRANCO, T., Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

[149] Ibídem, apartado 16.

[150] El Reglamento 2679/1998 de 7 de diciembre, sobre funcionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías incluyó la primera disposición normativa orientada a mediar entre estas dos lógicas contrapuestas, la llamada «Cláusula Monti» (el Reglamento ha sido considerado como respuesta normativa orientada a limitar los posibles efectos de la precitada STJCE de 9 de diciembre de 1997, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, C-265/95). En el Reglamento se afirma la responsabilidad del Estado por las acciones realizadas por particulares que perturban gravemente el buen funcionamiento del mercado interior, si bien se establece que en todo caso, las responsabilidades que puedan exigirse a los Estados tendrán como límite el respeto a los derechos fundamentales, incluido el derecho o la libertad de huelga.

[151] La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, contiene los siguientes límites relacionados con las cuestiones sociales: las normas sociales comunitarias (Considerando 13); la legislación nacional en materia de seguridad social (Art. 1.6 en el mismo sentido, Considerando 14) y el ejercicio de los Derechos Fundamentales, con especial mención a la acción sindical Art. 1.7 (en el mismo sentido, Considerando 15).

[152] Ibídem, p. 17.

[153] Las consecuencias del cuestionamiento de este papel uniformizador son evidentes. En efecto, si el régimen jurídico laboral fija unas condiciones para la explotación de la mano de obra que deben ser respetadas por la generalidad de los empresarios que compiten en el ámbito de aplicación de dichas normas laborales, cuando una empresa procedente de otro Estado miembro mantiene sus condiciones laborales de origen al prestar servicios en el Estado receptor, se produce una alteración de las condiciones de competencia fijadas por las normas laborales estatales, que acabarán siendo cuestionadas por los empresarios establecidos en el mismo, en reivindicación de una reducción de dicho nivel de protección para poder luchar en igualdad de condiciones. Este riesgo lo evidenciaba en el Abogado General MIS HO, en sus conclusiones presentadas el 13 de julio de 2000, al asunto, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C 54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 39.

[154] Aun evaluando de manera crítica el análisis fundamentalmente económico de las instituciones laborales realizado por el Tribunal, debe evitarse caer en el típico error de atribuirle a éste toda la responsabilidad del actual sbilanciamento entre las libertades económicas y los derechos colectivos. No puede olvidarse en primer lugar que el Derecho de la Unión es un producto en última instancia del acuerdo entre los gobiernos estatales y que, igualmente nacional es el activismo judicial del que acaban resultando la gran mayoría de pronunciamientos en los que el TJ ha valorado la adecuación al Derecho de la Unión de una norma estatal.

[155] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert: i reflessi sul diritto di sciopero e sull'autonomia collecttiva nell'ordinamento italiano », en VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato...,cit., p. 57.

[156] Sobre la cuestión vid. DEHOUSSE R., The European Court of Justice, Mcmillan, London, cap. 3; POIARES MADURO, M., We the Court. The European Court of Justice and the European Economic Constitution. A critical reading of Article 30 of the EC Treaty, Hart, Oxford, 1998; SCIARRA, S., Labour law in the Courts, National judges and the European Court of Justice, Hart publishing, Oxford, 2001.

[157] ORLANDINI, G., «Viking, Laval e Rüffert...», cit., p. 59.

[158] Se sigue en particular lo señalado por BALLESTER PASTOR, M.A., «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales...», cit.

[159] El art. 52.7 de la Carta hace referencia a unas explicaciones, expresión que se repite en el art. 6.1 in fine del TUE. Estas Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (2007/C 303/02), publicadas en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 carecen de valor jurídico propio. Tal y como se constata en su preámbulo, «las (presentes) explicaciones fueron elaboradas inicialmente bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Han sido actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, a la vista de las adaptaciones de la redacción del texto de la Carta realizadas por la Convención (en particular, los artículos 51 y 52) y de la evolución del Derecho de la Unión. Si bien no tienen por sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta».

[160] Art. 6.1. TUE «(...) las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del Título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones».

[161] DOUE de 30 de marzo de 2010, C-83/335.

[162] El texto de las explicaciones remite a la STJCE de 13 de abril de 2000, asunto C-292/97, apartado 45.

[163] A continuación, el párrafo de las Explicaciones sobre la Carta dedicado al art. 52 de la misma, señala que podrían justificar una restricción proporcionada del ejercicio de los derechos por perseguir el interés general los siguientes objetivos: «los objetivos mencionados en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea como otros intereses protegidos por disposiciones específicas de los Tratados, como el apartado 1 del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea, el apartado 3 del artículo 35 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los artículos 36 y 346 de este mismo Tratado».

[164] Sobre la llamada «negociación colectiva europea» se remite a lo ya comentado en MARTÍNEZ SIERRA, J.M.; GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Fuentes del Derecho y acuerdos colectivos: en torno al contexto y texto del artículo II-88 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa», Ágora, nº 12, 2005, pp. 119 y ss. De entre la doctrina citada en esta obra se destacan las siguientes contribuciones: LO FARO, A., Regulating social Europe. Reality and myth of collective bargaining in the EC legal order, Oxford, Hart Publishing 2000; FRANSSEN, E., Legal aspects of the European Social Dialogue, Antewerp, Intersentia, 2002; CASAS BAAMONDE, M.E., «El principio de autonomía en la organización del sistema europeo de negociación colectiva y el desarrollo de la dimensión convencional del Derecho Social Comunitario», Relaciones Laborales, nº 22, 1999 y «La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representantivad de los 'interlocutores sociales europeos')», Relaciones Laborales, tomo II, 1998; GORE LLI HERNÁNDEZ, J., «El diálogo social en la Unión Europea: incidencia en el sistema de fuentes del Derecho», Temas Laborales, nº 55, 2000; NAVARRO NIETO, F., «La negociación colectiva en el Derecho comunitario del Trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 102, 2000; OJEDA AVILES, A., «¿Son meras recomendaciones los acuerdos colectivos europeos?», Relaciones Laborales, nº 17, 1998; VALDÉS DAL-RE, F., «La contratación colectiva europea: más que un proyecto y menos que una realidad consolidada», Relaciones Laborales, tomo II, 1997; MOLINA, M., La negociación colectiva europea, Tirant lo Blanch, 2003.

[165] Según las Explicaciones sobre la Carta, el artículo 28 no se corresponde con ningún precepto del Convenio Europeo. He aquí uno de los problemas de la separación realizada por la Carta entre la libertad sindical -el art. 12 del texto recoge el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses- y los derechos de negociación colectiva y huelga. Este artículo 12.1, según las mismas Explicaciones se corresponde con el artículo 11 del CEDH, aunque, según el mismo texto, su ámbito de aplicación se amplía al nivel de la Unión Europea. Teniendo en cuenta que el art. 12.1 del Convenio Europeo reenvía los posibles límites en exclusiva a aquellos fijados por la ley esta precisión de las «Explicaciones» no acaba de comprenderse. Por otro lado, cabe apuntar, sin entrar por cuestiones de espacio en el desarrollo de la cuestión, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho de acción colectiva es uno de los elementos de la libertad sindical, recogida en el art. 11 del CEDH. Cuestión que se señala igualmente en la última versión de las Explicaciones publicada en el DOUE el 14 de diciembre de 2007.

[166] Al respecto vid. MIRANDA BOTO, J.M., en «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, núm. 97/2008, pp. 20.

[167] De nuevo se coincide con lo señalado por MIRAN DA BOTO (ibídem) respecto del desajuste entre la realidad del proceso legislativo y las previsiones contenidas, y mantenidas, en el actual art. 155 TFUE.

[168] Para un panorama comparado que demuestra las diferencias entre los sistemas de negociación colectiva de los Estados miembros de la UE vid., entre otros, SALA FRANCO, T., (Coord.), La negociación colectiva en la Europa Comunitaria, Parte I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; AA.VV., La negociación colectiva en Europa, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos MTAS, Colección Informes y Estudios, Madrid, 2004.

[169] STJCE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania, C-271/08, apartados 42-44.G