Colás Escandón, Ana Ma: Relaciones familiares de los nietos con sus abuelos: derecho de visita, estancia, comunicación y atribución de la guarda y custodia (Ley 42/2003, de 21 de noviembre)
| Autor | Nieves Moralejo Imbernón |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 829-837 |
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COLÁS ESCANDÓN, Ana María: Relaciones familiares de los nietos con sus abuelos: derecho de visita, estancia, comunicación y atribución de la guarda y custodia (Ley 42/2003, de 21 de noviembre), ed. Cuadernos Aranzadi Civil, Navarra 2005, 294 pp.
La reforma del Código Civil por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, concede a Ana María Colás Escandón una magnífica oportunidad para estudiar el derecho de relación entre abuelos y nietos, que nuestro legislador reconocía, sólo de manera implícita, en el antiguo artículo 160 CC, al referirse a las relaciones personales del hijo con otros parientes y allegados (antiguo art. 160, párrafo segundo, CC), o en el artículo 103.1.° CC, cuando atribuía excepcionalmente la guarda y custodia de los menores a otra persona [distinta de los progenitores], que pasaba a ejercer a partir de ese momento funciones tutelares sobre aquéllos bajo la autoridad del juez (art. 103.1.°, párrafo segundo, CC).
Siguiendo el esquema de la reforma, por la que se modifican los artículos 90, 94, 103, 160 y 161 CC, así como el artículo 250 LEC., la autora divide su monografía en dos grandes bloques precedidos de una introducción, que se encuentran dedicados respectivamente al derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos y a la atribución de la guarda y custodia de éstos a favor de aquéllos. El primero de ellos constituye el objeto del capítulo II, y el régimen de guarda y custodia -previsto inicialmente para situaciones de crisis matrimonial, aunque extensible, a juicio de la autora, a otros supuestos que exijan que los menores queden bajo el amparo de sus abuelos- es examinado con amplitud en el capítulo II de la monografía. Los dos últimos capítulos están dedicados, en cambio, al estudio de los ordenamientos forales y del Derecho extranjero.
El capítulo II se dedica por entero a analizar el derecho que el Código Civil reconoce a los abuelos de relacionarse con sus nietos, tanto en situaciones de crisis matrimonial (arts. 90 y 94 CC) como en otras circunstancias en las que la propia guarda o el ejercicio de la patria potestad de los progenitores se hubieran visto afectados de alguna manera (arts. 160 y 161 CC).
En ambos tipos de casos se trata de garantizar a los abuelos el llamado «derecho de relaciones personales» con sus nietos, cuyo fundamento indiscutible -a juicio de la autora- es exclusivamente el interés del nieto, al que se permite comunicar y relacionarse con unas personas con las que mantiene no sólo un vínculo de parentesco sino también de afectividad, facilitándose de esta manera el desarrollo integral del menor. Este derecho de relación, de carácter personalísimo e irrenunciable (lo que no significa que sea obligatorio su ejercicio), temporal (se extingue con la llegada a la mayoría de edad del nieto o con la muerte del nieto o de los abuelos) y variable (su contenido Page 830 va a depender de las circunstancias de cada caso) guarda algunas similitudes con el derecho de comunicación y visita que se reconoce al progenitor que no ejerce la guarda en caso de separación.
No obstante, son varias las diferencias que cabe trazar entre ambas situaciones jurídicas. La primera tiene que ver con su naturaleza y fundamento: los padres no sólo tienen derecho, sino que están obligados a mantener esta relación personal con los hijos; para los abuelos, en cambio, sólo surge esta obligación cuando se adopta un acuerdo o se dicta una resolución judicial que así lo imponga. En segundo lugar, muy relacionado con lo anterior, el derecho-deber de los progenitores es de carácter imperativo, de orden público, pero no así el de los abuelos que, desgajado de cualquier relación paterno-filial, constituye un derecho independiente, como lo demuestra la circunstancia de que los padres pueden haber sido privados de la posibilidad de comunicarse con sus hijos, sin que esto afecte a sus progenitores-abuelos del menor. También respecto de la extensión del derecho se aprecian algunas diferencias, siendo mucho más amplio el de los padres, ya que las visitas constituyen en este caso un instrumento eficaz para controlar el ejercicio de la guarda por el progenitor custodio. Otras diferencias tienen que ver con la titularidad del derecho (que corresponde exclusivamente a los progenitores, en el primer caso; y a los abuelos y a otros ascendientes -como bisabuelos, tatarabuelos-, en el segundo), con el procedimiento en que se establece el derecho de cada uno o, por último, con la mayor o menor posibilidad de coerción en caso de incumplimiento (si se trata de los progenitores podrá forzarse incluso el ejercicio de las visitas siempre que ello no entrañe un riesgo para el menor).
La nueva normativa que consolida el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieto encuentra su fundamento, según la autora, en el interés del menor, que es el que, de manera exclusiva, deberá presidir la adopción de acuerdos o medidas judiciales en esta materia. Se analizan en este capítulo segundo los diferentes puntos de vista doctrinales sobre el concepto interés del menor, acogiéndose una distinción entre el interés material y el moral, que en caso de incompatibilidad deberá resolverse a favor de este último en cuanto que dirigido a lograr una completa y eficiente formación espiritual, psicológica y educativa del menor. En definitiva, se separa Colás Escandón en su exposición de otras opiniones doctrinales que entienden que el derecho de visita no sólo persigue esta finalidad, sino también la satisfacción de los intereses (morales, espirituales) de los ascendientes a favor de los cuales se reconocería este derecho de relación personal.
Precisamente este planteamiento de defensa de los menores (que extiende igualmente a los nietos mayores que hayan sido incapacitados judicialmente) conduce a la autora a defender la tesis más amplia en torno a la titularidad del derecho, que no sólo atribuye a los abuelos, sino también a los nietos, que podrán acudir a la autoridad judicial, solicitando el reconocimiento del derecho y la concreción de las circunstancias en que deberá ser ejercido, incluso aunque sus progenitores se opusieran. El sujeto pasivo es tanto el nieto (o bisnieto) menor de edad como el mayor de edad incapacitado, pues, en definitiva, se trata de permitir una relación enriquecedora entre abuelos y nietos cuando éstos se hallan privados de la capacidad necesaria para decidir por sí mismos con quién trabar o no contacto. En cambio, quedan excluidos los menores emancipados dada su asimilación a los mayores de edad (art. 323 CC).
El procedimiento en el que van a determinarse estas relaciones entre abuelos y nietos es diferente según cuál sea la situación en la que se haga Page 831 necesario, a iniciativa de los interesados, un pronunciamiento de estas características. Puede distinguirse, en general, la situación de crisis matrimonial de los progenitores, el fallecimiento de uno de ellos cuando los hijos menores quedan bajo la guarda y custodia del supérstite y, por último, las situaciones de normalidad matrimonial en la que, sin embargo, la pareja (uno de los miembros o ambos) impide a los hijos relacionarse con sus abuelos. En cualquier caso, deberá darse audiencia al menor en el transcurso de las actuaciones procesales, de conformidad con el reconocimiento a éste de un cierto ámbito de decisión sobre su medio personal, familiar y social, que de una manera muy clara han plasmado los artículos 92, párrafo 2.°, 154, penúltimo párrafo, CC, y 9 LOPJ. Otra cosa será la trascendencia que haya de darse a la negativa del niño (o incapaz) a relacionarse con sus abuelos, que puede no ser definitiva para denegar a éstos la comunicación, debiendo ponderarse la edad (o incapacidad) del nieto, la concurrencia o no de justa causa que impida las relaciones, pero, sobre todo, la menor importancia que tiene este derecho frente al que ostentan los progenitores.
Las situaciones de crisis matrimonial constituyen uno de los puntos en los que ha incidido la reforma...
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