El codificador ante el crimen nefando
| Autor | Julián Gómez de Maya |
| Páginas | 139-184 |
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El 21 de abril de 1821 los vocales de la comisión especial del código penal entregan su proyecto a las cortes constitucionales; en un preámbulo o exposición de motivos hacen balance de sus trabajos y, con el telón de fondo del último acto compilador, enjuician el estado del ordenamiento desde el cual se ha partido1: «[…] todo parece que se iba preparando para hacer algunas mejoras en la proyectada edición novísima del código recopilado; mas el objeto no era introducir las saludables innovaciones y convenientes reformas de que tanto necesitaba, sino sostener y conservar el antiguo y vicioso sistema, las mismas bases, las mismas penas, y tantas leyes y títulos intempestivos en el dia, como, por ejemplo, los de la santa trinidad y de la fé católica, de los judíos y su expulsion de estos reinos, de los moros y moriscos, de los hereges y descomulgados, de los adivinos, hechiceros y agoreros, de los juramentos y perjurios, de los sacrilegios, de las usuras y logros, de la sodomía y bestialidad, con otros que no deben ocupar ningun sitio ni insertarse directamente en un buen código criminal»2. acotado sólo uno de los campos criminológicos mencionados, se observa, ciertamente, que no acceden sodomía ni bestialidad al proyecto penal que había de madurar en el primer fruto hispano de la codificación.
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A cuenta de atender enseguida al tenor de sus preceptos en pesquisa de la estrategia despenalizadora, conste, de momento, que la apuesta político-criminal de los legisladores del Trienio no obtuvo de primeras el unánime respaldo de las instituciones patrias. es verdad que tampoco falta, entre las consultadas como mecanismo para instruirse el cuerpo legislativo3, aquélla –el colegio de abogados granadino– que aplaude el expurgo destipificador, aunque interfieran ciertos reparos temerosos de su impacto sobre la sociedad según el estado de las costumbres4; mas en otros organismos la disconformidad es ya frontal, palmaria, sin ambages: así, las audiencias de castilla la nueva5, de Granada6 y de navarra7 o las universidades de alcalá8, de orihuela9 y de zaragoza10. José María calatrava, portavoz de la comisión y –a lo que parece– autor material del proyecto en su mayor parte11, es quien epitoma y refuta, con alegato dúplice, las objeciones elevadas: o bien las conductas en cuestión han pasado a reubicarse sistemáticamente –comprendidas o embebidas– bajo otros títulos diversos de los tradicionales o bien hay que confirmar su descarte consectario del nivel de
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ilustración que va alcanzando el país12; no obstante el orientativo anticipo, pospone mayor argumentación hasta el repaso particular de los artículos que van a someterse a la asamblea legislante. enfrente, la bandera contraria a la impunidad de unas acciones que son de suyo tan criminales la enarbola en la cámara el parlamentario Marcial lópez, en cuyo embate quizás lo más destacable sea constatar que, si habla de ofensas a la naturaleza, las buenas costumbres, el pudor y honestidad pública, arrincona en paralelo toda alusión al pecado13 (y esto debe registrarse como novedad, ya contrastada por las investigaciones de tomás y Valiente14), pareciendo estribar su alarma sobre una moralidad laica que soslaya la infamación divinal, antepuesta la deferencia hacia «[…] la idea que á los españoles dará la pretermision de su castigo, cuando hasta de presente lo han tenido tan grande»15. será entonces ruiz Vadillo quien tome la palabra, en segunda instancia por la comisión16, para redargüir el reproche y lo hará remitiéndose, a zaga de calatrava, al título «de los delitos contra las buenas costumbres», cuyo alcance veremos comedirse a casos sin fuerza, abuso ni engaño, ya de escándalo público; avanzado queda, pues, como indicativo de aquellas razones en que se funda el giro en la política represora, que los referentes o valores no son ya de orden teológico, una moral religiosa, sino que lo preocupante ahora reside en la importancia de formar buenas costumbres, y de tener las naciones buena moral pública17: la distinción –y a esto pretende aten-
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der el presente estudio– no parece ni mucho menos de matiz, percibiéndose de lo más sugerente, incluso todavía no más que a vista de pájaro, esa coincidencia de ambos antagonistas en los valores que deben tener peso a la hora de escindir ilicitudes.
¿Cuáles eran, como punto de partida, aquella legislación precedente y aquella práctica forense en orden al castigo de las conductas de referencia, que hasta de presente lo han tenido tan grande? no hay para qué remontarse a la inveterada punición del crimen contra natura18: Liber Iudiciorum19, fueros y
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costumbres municipales20, Fuero Real, Partidas en castilla21, Observancias, Constitutions o Furs en la corona de aragón22, desarrollos jurisprudenciales y doctrinales23…, una taracea teológico-jurídica capaz de abrazar, allende el estricto coito extra vas naturale, la bestialidad, el tribadismo, el onanismo e
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incluso muy latas molicies24. a sabiendas de que, hasta muy entrado el siglo xix, buena parte de este derecho conservó, en uno u otro grado, su vigor cabe la Novísima25, baste la consulta a ésta, en cuanto la más propincua concreción normativa del nefandismo, a las puertas del proceso codificador, mas reducida a la primera de las tres leyes que integran el título XXX de su libro Xii, dada en 1497 por los reyes católicos, pues las otras dos, de Felipe ii y de Felipe V, son –con toda la transcendencia evidenciada por tomás y Valiente26–, normas procedimentales, como lo es en parte la pragmática de isabel y Fernando: «[…] establecemos y mandamos, que qualquier persona, de qualquier estado, condicion, preeminencia ó dignidad que sea, que cometiere el delito nefando contra naturam, seyendo en él convencido por aquella manera de prueba, que según derecho es bastante para probar el delito de heregía ó crimen laesae Majestatis, que sea quemado en llamas de fuego en el lugar, y por la Justicia á quien pertenesciere el conoscimiento y punicion del tal delito: y que asimismo haya perdido por ese mismo hecho y derecho, y sin otra declaracion alguna, todos sus bienes así muebles como raices; los quales desde agora confiscamos y aplicamos, y habemos por confiscados y aplicados á nuestra cámara y Fisco. Y por mas evitar el dicho crímen, mandamos, que si acaesciere que no se pudiere probar el dicho delito en acto perfecto y acabado, y se probaren y averiguaren actos muy propinquos y cercanos á la conclusion dél, en tal manera que no que-
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dase por el tal delinqüente de acabar este dañado yerro, sea habido por verdadero hechor del dicho delito, y que sea juzgado y sentenciado, y padezca aquella misma pena, como y en aquella manera que padeciera el que fue convencido en toda perfeccion del dicho delito, como de suso se contiene»27, con lo cual se adentra en las facilidades probatorias que dominan lo restante de la norma. Más de tres siglos después de su primigenia promulgación, al arrancar el xix, esto es lo que el legislador acaba de revalidar…
la ilación represora, aunque no deje de presentar sus conexiones adjetivas, con la visión del ius puniendi real como reflejo del divino28, deberá abordarse desde una perspectiva material o sustantiva, por supuesto que de la mano de tomás y Valiente, en el contexto de su teoría del delito precodificado29: desde este ángulo, «[…] cuando la ley humana coincide explícitamente con la ley divina en materia grave, la transgresión es delito castigable con pena de muerte física, y es también pecado mortal, con la correspondiente pena de la muerte eterna»30. tal percepción, ajustada a sistema por la especulación intelectual de jurisconsultos y teólogos31, cuenta con todas las bendiciones del poder e impregna el cuerpo social32. pues bien, identificada la coincidencia, según constata el mismo iushistoriador, «[…] sin duda el pecado-delito que dentro de los relativos a la moral sexual, y aun quizá en general, más horrorizaba y escandalizaba sobre todo durante los siglos xvi y xvii era el de sodomía»33, dado que no sólo incorpora un caso arquetípico de identidad entre delito y pecado34, sino que en esta última faceta exhibe gravedad de tono mayor en cuanto atentatorio contra la sublime economía de la creación35. conforme a la matización de
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Álvarez cora, el nutrimento de las construcciones dogmático-penales desde la teología, que llega a difuminarse en la última centuria de la Modernidad, declina, por saciedad, sólo en la expresión técnica, pues, como culminación del largo proceso de selectivo trasvase conceptual y metodológico, permanece –ya esencialmente absorbido– estructurando toda la teorización de la antijuridicidad36.
De igual modo que, al presente intento, bastaba con repasar la normativa que llega hasta la Novísima Recopilación, sin mayores demoras genealógicas, tampoco es menester fatigar la doctrina en sus desarrollos a lo largo de todo el período de Monarquía absoluta cuando lo interesante es conocer el derecho efectivamente aplicado por los tribunales en los mismos aledaños de la codificación, derecho acaso no coincidente, por obra y gracia del arbitrio corrector, con las leyes anti-guas y anticuadas, aunque en buena medida sí con la sensibilidad social; se trataría de un sistema portador de soluciones a toda costa, secundum iure aun cuando las tales pudiesen resultar alguna vez contra legem en su dinamismo37. Buena muestra de ello, mediado el siglo xviii, Berní y catalá, tras la indefectible consignación de la legalidad en vigor, agrega: «cuyas penas se hallan temperadas con 200 azotes, y diez años de Galeras; y quando el delito se comete con irracional, es puntual la pena de quemarse hombre, y bestia, sin remission»38; sin embargo, sabemos que en estos años la condena al remo había...
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