Cláusulas suelo y tasa anual equivalente
| Autor | Eliseo Navarro Arribas |
| Páginas | 167-190 |
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Es1 obvio que un sistema económico como el de los países occidentales está basado, entre otras cosas, en las virtudes de la competencia. Es la competencia el factor que conduce a la supervivencia de los más eficientes, de aquellos agentes económicos que mejor satisfacen las necesidades de los individuos a partir de los recursos disponibles.
Ahora bien, para que la competencia funcione es absolutamente necesario que los agentes económicos dispongan de mecanismos que proporcionen una información correcta y comprensible de las características de los productos y servicios que se comercializan, sobre todo de aquellos destinados a las familias, hogares y pequeñas empresas. Si esto es válido para todos los sectores económicos lo es especialmente en el ámbito de la banca y las finanzas que no puede ser una excepción a esta regla. Sin embargo, los episodios de los que hemos sido testigos a lo largo de todos estos años indican que algo ha fallado a pesar de la normativa a diferentes niveles de la que nos hemos dotado.
Este artículo se centra en un tema ligado a lo anterior y que ha dado lugar a una importante controversia: la información que las entidades financieras han proporcionado a sus clientes acerca de las denominadas cláusulas suelo y que han afectado a un porcentaje muy significativo de los préstamos con garantía hipotecaria distribuidos entre los cliente minoristas de la banca. En particular,
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lo que se sostiene en este trabajo es que las entidades financieras podían y deberían haber incorporado el impacto que estas cláusulas tienen sobre la variable habitualmente utilizada para medir e informar sobre el coste real de los préstamos con garantía hipotecarias: la denominada Tasa anual Equivalente (TAE). Téngase en cuenta que no informar correctamente acerca de la misma puede conducir, por una parte, a que los individuos tomen decisiones erróneas y, por otra parte, supone una potencial forma de competencia desleal entre las entidades financieras.
No se entra en este artículo en el hecho de determinar la legalidad o no de la forma en la que se ha actuado pero sí en cómo, actuando de buena fe, podría haberse informado a los clientes en base al espíritu de la normativa vigente.
En este sentido, la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, a entidades de Crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela indicaba la exigencia de que las Entidades de Depósito informaran a los clientes minoristas sobre el coste y rendimiento efectivo de la operaciones tanto activas como pasivas de la banca. Este dato debía expresarse obligatoriamente en los documentos contractuales dándose las indicaciones técnicas respecto a su cálculo en el Anexo V de la norma en el que se define la ya popular “tasa anual equivalente” (TAE) y que se ha convertido con el paso del tiempo en la medida más extendida del coste (en el caso de operaciones activas de la banca) o la rentabilidad (para las operaciones pasivas de la banca) de los productos financieros comercializados por bancos, cajas de ahorro o cooperativas de crédito.
Esta norma fue modificada en la Circular 13/1993 de 21 de diciembre que incide, precisamente, en qué elementos deben tenerse en cuenta de cara al cálculo del coste de las operaciones de activo de la banca entre las que se incluyen los préstamos con garantía hipotecaria. En esta circular, en concreto, se señala que “en el cálculo del coste efectivo [de las operaciones activas] se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la Entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo. No se considerarán a estos efectos las comisiones o gastos que se indican a continuación, aun cuando debe quedar expresa y claramente indicado que la tasa anual equivalente no los incluye:
— Los gastos que el cliente pueda evitar en uso de las facultades que le concede el contrato, en particular, y, en su caso los gastos por transferencia de los fondos debidos por el cliente.
— Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos.
— Los gastos por seguros o garantías. No obstante se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito“.
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También en esta Circular se determina cómo calcular la TAE en las operaciones a tipo de interés variable al señalar que “en las operaciones a tipo de interés variable, el coste o rendimiento efectivo a reflejar en la documentación contractual se calculará, para toda la vida del crédito, bajo el supuesto de que el tipo de referencia inicial permanece constante hasta el término del contrato”. A continuación se indica lo siguiente:
“No obstante, cuando el tipo de interés inicial no se calcule según el procedimiento aplicable en los restantes periodos de interés, dicho tipo se tendrá en cuenta durante el periodo de interés en que se aplique, utilizándose para el resto de la vida del crédito el tipo de interés que hubiere resultado de aplicar el procedimiento acordado para los restantes periodos, a ese periodo inicial”.
Esta normativa había que enmarcarla dentro del proceso de liberalización del sector bancario. De hecho, la Circular nº 8/1990 en su declaración de intenciones enfatizaba la importancia del binomio competencia / información imprescindible para el buen funcionamiento de los mecanismos de mercado.
Toda esta legislación se tradujo en que las entidades financieras, a la hora de calcular el coste efectivo de la financiación, incluyeron, por ejemplo, las comisiones de apertura de los préstamos. Sin embargo, el resto de “gastos” a cargo de los clientes y a favor de la entidad que fueron incorporándose poco a poco en los contratos en los que se iban formalizando estas operaciones financieras fueron masivamente obviados por la industria.
Hay que señalar que, en cualquier caso, las normas anteriormente citadas has sido recientemente derogadas y sustituidas por la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/2012 sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.
Esta última indica, por fin, de manera expresa que “cuando se trata de una operación a tipo de interés variable en la que se establezcan límites a su variación, dichos límites deberán tenerse en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente” lo que ha sido ha sido refrendado y aclarado por la reciente Directiva 2014/17/UE sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. No se indica, sin embargo, la manera de hacer efectiva esa incorporación de posibles cláusulas suelo y techo en el cálculo de la TAE.
La nueva normativa lo que sí hace es tratar de aclarar qué elementos deberían incorporarse en el cálculo del coste de estas operaciones aunque esta cuestión sigue siendo objeto de consulta por parte de muchas entidades.
Lo que se pretende en este trabajo es poner de manifiesto que las denominadas cláusulas suelo, una de las mas habituales en los contratos de préstamo a largo plazo en los años previos al estallido de la actual crisis económica debería y podría haberse tenido en cuenta en el cálculo de la TAE.
El argumento a favor de que las cláusulas suelo constituye uno de esos “gastos” cuyo devengo es a favor de las entidades financieras y, por tanto debería
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haberse incluido en el cálculo de la TAE, es sencillo. Recordemos que estas cláusulas lo que hacen es establecer un tipo de interés mínimo en los préstamos a largo plazo pactados a un tipo de interés variable. La práctica totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria comercializados por la entidades financieras entre los particulares son a tipo de interés variable2, de tal forma que los intereses de dichos préstamos se calculan aplicando una tasa consistente en la suma de dos elementos: un índice de referencia (normalmente el Euribor a doce meses) más un diferencial.
La cláusula suelo, no es más que una salvaguarda por parte de la entidad financiera para establecer un tipo de interés mínimo a cobrar con independencia de la evolución del índice de referencia. De esta forma, si la suma del índice de referencia y el diferencial cae por debajo de esa cota mínima, la entidad aplicará para el cálculo de los intereses el tipo mínimo establecido.
Para poner de manifiesto que dicha cláusula supone una carga para el cliente de una entidad financiera bastaría con preguntar al mismo si prefiere el préstamo con la cláusula o sin ella. La respuesta de cualquier individuo racional es obvia, el préstamo sin dicha cláusula. Es evidente, por tanto, que la misma constituye una carga o coste para el cliente y que debe tener un determinado valor económico.
Por tanto es evidente que las cláusulas suelo suponen una carga o gasto para los clientes de las entidades financieras y al mismo tiempo un beneficio para la entidad. Las cláusulas suelo deberían haberse incorporado como un elemento adicional al cálculo de la TAE de acuerdo a lo indicado en la Norma Octava de la Circular nº 8/1990. En el fondo la naturaleza de las cláusulas suelo es similar a la de los contratos de seguros que explícitamente se recogen en la circular 13/1993 como un elemento a incorporar en el cálculo del coste de la operación.
Es más al no incorporar este elemento se está atentando directamente al buen funcionamiento de la competencia. Podría darse el caso de dos entidades que ofrezcan el mismo préstamo uno con cláusula suelo y el otro sin ella. La mala práctica de no tener en cuenta estas cláusulas en el...
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