Cláusulas suelo: de nuevo sobre la validez de los acuerdos extrajudiciales. Breves comentarios a la sentencia del TS de 11 de abril de 2018
| Autor | Jesus Mª Sanchez Garcia |
| Cargo | Abogado |
El pasado jueves 12 de abril se publicó en la página Web del CGPJ la sentencia de la Sala 1ª del TS número 205/2018 de 11 de abril 1, resolviendo un recurso de casación sobre nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia y los efectos derivados de una novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, entre el prestatario y la entidad bancaria con posterioridad a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013.
Es cierto que la sentencia resuelve sobre una casuística concreta, pero conviene tener presente que está dictada por el Pleno y, por tanto, creando doctrina jurisprudencial y cuenta, como viene siendo habitual en esta materia, con el voto particular del Magistrado Javier Orduña.
Hace escasos días leía un excelente artículo publicado en la Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, del Letrado David Vázquez Garcia, del Área Civil del Gabinete Técnico del TS,2 comentando la sentencia dictada por la Sala 1ª del TS de 16 de octubre de 2017,3 sobre la imposibilidad de convalidar una cláusula que es nula de pleno de derecho (FD 6º, ap 5º “Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre y las que en ella se citan)”.
La sentencia del TS de 16 de octubre de 2017, de la que fue ponente el Magistrado Rafael Saraza, realiza un estudio pormenorizado del principio de efectividad del derecho comunitario y los efectos derivados de la jurisprudencia dictada por el TJUE.
La citada sentencia del TS de 16 de octubre de 2017, nos recuerda que «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento” (FD 6º, ap 2). “Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea” (FD 6º, ap 3). “Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor” (FD 56, ap 4).
Sin embargo, acudiendo a un conocido refrán, la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 parece querer decir aquello de “donde dije digo, digo Diego” haciendo una interpretación, salvo error, a sensu contrario de lo que resolvió en su sentencia de 16 de octubre de 2017.
Pero siguiendo con otro refrán, “no hay mal que por bien no venga” y hete aquí que el voto particular del Magistrado Javier Orduña fundamenta su discrepancia con la decisión de la mayoría, entre otros razonamientos jurídicos, en el orden público comunitario4.
Y sostengo que “no hay mal que por bien no venga”, porque si bien en la actualidad ya forma parte del ADN de nuestra cultura jurídica la primacía del derecho comunitario, elevado a rango legal con la reforma de la LO 7/2015, a través del actual artículo 4 bis de la LOPJ, no está plenamente asumido, a mi entender, el orden público comunitario, ni la relevancia que el mismo supone, tanto sustantiva, como procesalmente, en el ordenamiento jurídico español, especialmente en materia de consumidores.
Sin duda el voto particular del Magistrado Javier Orduña servirá para analizar y asumir ese concepto jurídico y su relevancia en nuestro ordenamiento jurídico interno cuando se aplica el derecho comunitario en materia de consumidores.
La reciente doctrina del TJUE analizando la Directiva 93/13/CEE y el rango de norma de orden público de su artículo 6.1, ha provocado una auténtica “revolución” procesal en nuestro ordenamiento jurídico interno y como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la comunidad jurídica es reticente a aceptar las mismas.5
La sentencia del TS de 11 de abril de 2018, de la que ha sido Ponente el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, resuelve el recurso de casación interpuesto por una entidad bancaria, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirmó la del Juzgado de 1ª Instancia, en la que se declaraba la nulidad de una cláusula suelo, resolviendo sobre la “imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».
En el supuesto concreto la entidad bancaria y los prestatarios, en fecha 28 de enero de 2014, después de que el TS dictara su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, concertaron sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras públicas del préstamo hipotecario. En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula: “PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último”.
Y la estipulación tercera contenía el siguiente tenor: “Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.
Y en ambos documentos, en el anverso, contenía la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés...
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