Las cláusulas de empleo en la negociacion colectiva .

Resumen

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Si las diferentes opciones de política legislativa determinan una multiplicidad de medidas para fomentar el empleo, también desde la negociación colectiva se han adoptado determinados incentivos a la creación o el mantenimiento de los puestos de trabajo, a través de mecanismos acordados entre los interlocutores sociales e incorporados en los convenios bajo la fórmula de las genéricamente llamadas cláusulas de empleo, lógicamente, dentro del ámbito de disposición material que permite el art. 85 ET. En el presente estudio se delimita conceptualmente en qué consisten éstas y se indaga, desde el análisis detallado y exhaustivo de los convenios colectivos, sobre su virtualidad en el cumplimiento de los objetivos de la política de empleo. Partiendo de una estructuración circunscrita a tres periodos temporales coincidentes con diversas etapas legislativas, se aborda el estudio de las concretas cláusulas según la finalidad pretendida: 1) La estabilidad en el empleo, examinando aquéllas que limitan la duración temporal de los contratos por tiempo determinado, el espacio temporal que debe mediar entre una contratación temporal y la siguiente o el número de contratos temporales que puede celebrar el empresario; 2) La adaptación de los trabajadores a las cambiantes circunstancias productivas del sector (por ejemplo a través de la incorporación de cláusulas formativas).La creación de empleo, acordando reducciones de la jornada laboral, imponiendo límites al pluriempleo, o recurriendo al tradicional mecanismo de la jubilación forzosa, cuestión ésta no pacífica en la doctrina tras la derogación de la Disposición Adicional Décima ET por la Disposición Derogatoria Única a) de la Ley 12/2001, de 9 de julio.

Texto

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La preocupación por los temas relacionados con el empleo no es patrimonio exclusivo de quienes se dedican profesionalmente al terreno de las relaciones laborales y corre paralela tanto con la formulación de los objetivos constitucionales correspondientes (especialmente artículos 35 y 40 CE) cuanto con la fijación de Directrices comunitarias sobre el empleo o las preocupaciones sentidas por la mayoría de la población.

Sea en forma de desempleo, de inmigración regular o irregular, de subempleo o reducciones de plantilla no traumáticas, despidos colectivos o jubilaciones y prejubilaciones, formación profesional u ocupación de los colectivos con mayores dificultades para ello, incentivos fiscales a determinadas empresas o zonas geográficas,

redistribución del tiempo de trabajo o limitaciones a las horas extraordinarias, ensanchamiento de las posibilidades novatorias o reducción de los tipos contractuales de carácter temporal, deslaboralización de ciertas tareas personalmente desempeñadas o constricción de las posibilidades de acudir a una ETT, amén de otras numerosísimas cuestiones que podrían mencionarse en este punto; de una u otra manera, lo cierto es que el tema del em

pleo impregna la mayoría de las opciones normativas con trascendencia laboral.Nada de extraño, entonces, tiene el que la atención también se dirija hacia el resultado de la negociación colectiva sobre el particular.

¿Qué pueden acordar y qué acuerdan los representantes de los trabajadores y empresarios al respecto? Tal es el objeto material sobre el que versan las páginas siguientes,

para cuya comprensión conviene añadir alguna precisión metodológica:

La exposición se realiza con ánimo crítico; se persigue más la reflexión sobre el particular que el inventario o estadística sobre lo sucedido. De ahí que no se haga hincapié en la cita de abundantes convenios y se atienda sólo a una muestra significativa de los que se han ocupado de la cuestión.Coherente con lo anterior es la drástica renuncia al habitual aparato doctrinal de los ensayos. Sin embargo, además de las obras generales, es claro que hemos tenido muy en cuenta las valiosas aportaciones existentes sobre el particular 2 .

Aspecto muy polémico comienza siendo,paradójicamente, el relativo a la concreción de cuándo estamos ante una cláusula que deba considerarse reguladora del empleo.

Sin perjuicio de la legitimidad de cualquier concepción razonada que pueda suscribirse,

aquí se postula una más bien moderada, a cuya explicitación dedicamos el primero de los epígrafes («I. - Delimitación de las cláusulas de empleo») .

La opinión concurrente de cuantos anteriormente han estudiado las cláusulas de

empleo, en el ámbito estatal o en otros geográficamente más reducidos, apunta hacia su escasez y parquedad; al mismo tiempo,

algunas de ellas han sido cuestionadas por trabajadores o empleadores afectados. Se hace necesario, entonces, revisar someramente el anclaje y marco normativo en el que se mueven estos pactos colectivos («II. - Cobertura legal y límites») .

Siendo esencialmente dinámica la negociación colectiva (baste recordar que una de las funciones tradicionales de la norma sectorial consiste en ir adaptando la regulación a la realidad productiva) y abordando aquí las cuestiones de presente, parece muy enriquecedor dedicar una mirada hacia el pasado a fin de abstraer los grandes trazos de la negociación colectiva (durante la etapa constitucional) en temas de empleo («III. - Evolución de las cláusulas de empleo en la negociación colectiva española») .

Por descontado, pese a todas las advertencias y matizaciones precedentes, el objetivo principal de estas páginas radica en el examen reflexivo acerca de qué ha hecho la más reciente negociación colectiva. De entre los muchos criterios posibles para analizar los convenios colectivos (no otros instrumentos derivados de la autonomía colectiva) se ha elegido uno bien pragmático: atender a los más recientes (preferentemente de ámbito estatal) que afecten a toda una rama o sector de actividad («IV. - Principales cláusulas de empleo en la reciente negociación colectiva») .

Tanto por el hecho de que durante bastante tiempo ha sido el modo principal en que los convenios se han aproximado al tema del empleo, cuanto por la actualidad que a la materia le confiere la promulgación de la Ley 12/2001, la jubilación forzosa merecerá tratamiento específico («V. - El caso especial de la jubilación forzosa») .

1. DELIMITACIÓN DE LAS «CLÁUSULAS DE EMPLEO» La primera dificultad existente a la hora de analizar las denominadas cláusulas de empleo de la negociación colectiva, viene dada,

precisamente, por la delimitación de qué se entiende como tales; no se trata de una cuestión baladí, pues según el alcance que asignemos a las materias concernientes al «empleo» habremos de dirigirnos hacia unos u otros temas. Apuntado queda en el breve preámbulo cómo la mayoría de las materias pueden reconducirse a ese núcleo de imputación y obvio es que no se trata (aunque sería legítimo e interesante) de realizar un rastreo universal para determinar qué se dice acerca de cuestiones que pueden afectar de manera mediata al empleo, sino de abordar tan sólo los aspectos que inciden sobre él de manera frontal y primaria 3 .

La anfibología del concepto «claúsulas convencionales de empleo», como no podía ser de otro modo, aparece en la propia negociación colectiva; fácilmente se comprueba que como tales aparecen o no, según los casos, las mismas cuestiones; la denominación y ubicación sistemática de las previsiones sobre jubilación forzosa, tiempo de trabajo o modalidades contractuales, por ejemplificar, es buena prueba de ello. También podemos encontrarlas en los capítulos sobre «contratación laboral» o «derechos y deberes» que integrando apartados más específicos («extinción del contrato»,

«tiempo de trabajo», «clases de contratos») y sólo raramente (sobre todo los dos primeros temas) se consideran incluidas entre los temas de empleo.

Las estadísticas más solventes acerca de los contenidos de la negociación utilizan asimismo magnitudes y criterios dispares a la hora de determinar a qué especie pertenecen.

Desde luego, las cuestiones sobre horas extraordinarias, modificación de contenidos y jornada se consideran autónomamente; de manera pragmática, la regulación sobre aspectos atinentes a las distintas modalidades contractuales se vertebra de manera independiente o se subsume en un amplio apartado denominado «empleo y contratación».

Por descontado, la propia doctrina mantiene posiciones diversas a la hora de precisar cuáles sean los contenidos negociales considerables como atinentes al «empleo»; porque no se trata de determinar qué materias poseen una incidencia o conexión con ese valor sino qué parte del articulado se trae a tal clasificación. Procurando, aunque para ello haya que simplificar notablemente las cosas, aportar algo de claridad puede afirmarse que, en el fondo, se enfrentan dos nociones, una amplia y otra estricta:

a) Así, en algunas ocasiones puede circunscribirse el concepto a las cláusulas que suponen la creación neta de empleo. Ello equivale a su concepción estricta o propia.

b) Por otro lado, es asimismo posible entender que pertenecen a la categoría aquellas que inciden en el mantenimiento de empleo.

Se sustenta así un concepto amplio o impropio de lo que sea una cláusula de empleo.

Reconociendo la legitimidad de las precitadas elaboraciones doctrinales sobre la definición y delimitación de lo que quepa considerar como cláusulas de empleo, aquí se ha optado por una concepción intermedia que englobe las siguientes modalidades de ellas: 1ª) Previsiones directamente dirigidas a la creación neta de empleo; 2ª) Pactos orientados a la creación de empleo por vía de la jubilación parcial (contrato de relevo) o total (jubilación forzosa) ; 3ª) Previsiones sobre mantenimento del volumen de empleo; 4ª) Cláusulas acerca de la conversión de empleo temporal en fijo,

5ª) Aspectos atinentes a la mejora de la formación de los trabajadores.

2. COBERTURA LEGAL Y LÍMITES Como se sabe, el contenido posible de los convenios colectivos viene determinado de forma amplia por lo dispuesto en el art. 85 del ET, a cuyo tenor «podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario». A partir de aquí surge también la tradicional distinción entre contenido normativo y contenido obligacional, distinción que tiene importancia, entre otras cosas, por el distinto alcance de la obligatoriedad 5 .

Desde luego, la concepción clásica que atribuía a los poderes públicos la competencia, prácticamente en exclusiva, para actuar en las materias atinentes al empleo, queda muy atrás; por el contrario, hoy en día se admite pacíficamente que estamos ante cuestiones compartidas entre las normas de aquéllos emanadas y la autonomía colectiva, no soprendiendo que las sucesivas reformas de 1994, 1997 y 2001 hayan ampliado expresamente determinadas posibilidades. Por eso en ocasiones la introducción de tales cláusulas comporta el desarrollo de una expresa y previa previsión legal (así fundamentalmente en materia de contratación) , mientras que en otras deriva de una directa creación por parte de los interlocutores sociales, sin necesidad expresa de habilitación para penetrar en el tema.

Aunque el asunto sea delicado, desde una perspectiva jurídico-formal, es claro que el convenio colectivo sí puede incidir sobre derechos individuales, pues la Constitución no lo prohibe y el legislador lo permite. Aquí son ya clásicas las consideraciones vertidas por la STC 58/1985, de 30 abril, conforme a las cuales en un sistema de relaciones laborales basado en la libertad, la pluralidad y la autonomía colectiva, «la satisfacción de una serie de intereses individuales se obtiene por sus titulares a través de la negociación colectiva, la cual no sólo es incompatible con ámbitos de libertad personal, sino que los asegura, actuando como garantía básica de situaciones jurídicas individualizadas y contribuyendo decisivamente tanto a la mejora de condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores como al bienestar social general».

Por otro lado, y sin entrar en su incidencia real en cuanto a la creación de empleo,

el hecho de ser materia compartida conlleva problemas en cuanto a los límites de la negociación 6 , así como en cuanto a su consideración como cláusula normativa u obligacional, y por ende a su exigibilidad. Quizá no sea superfluo recordar que el convenio colectivo es el «resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios» (art. 82. 1 ET) y que posee el carácter de verdadera fuente del Derecho del Trabajo (art. 3. 1. b ET) , de auténtica norma que obliga «a todos los empresarios y trabajadores incluídos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia» (art. 82. 3 ET) .

Dos elementales conclusiones hay que obtener de este núcleo de reflexiones, que más adelante habrá que aplicar al especialísimo caso de la jubilación forzosa:

1º) La necesaria sujeción del convenio colectivo a las restantes normas del ordenamiento jurídico (arts. 3, 85, 90 y concordantes ET) pone de relieve que la introducción de una cláusula de empleo en el mismo no basta para garantizar su legitimidad; en cada caso concreto, por lo tanto, habrá que analizar su legalidad.

2º) La expresa habilitación del legislador no es imprescindible para que un convenio colectivo se adentre en temas de empleo; respetando las normas de orden público (lo que nos sitúa nuevamente ante la exigencia anterior) es posible que los interlocutores sociales incorporen cláusulas amparadas en la genérica libertad de negociación de contenidos que el artículo 85 ET reconoce, con el trasfondo implícito del propio texto constitucional (arts.28 y 37) .

3. EVOLUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE EMPLEO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESPAÑOLA Convencionalmente, podemos estructurar en tres períodos la negociación colectiva desarrollada sobre esta materia, utilizando como marco de referencia la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores de 1980, el cambio de década y las reformas del año 1997; de todos modos, puede adelantarse, la pobreza de contenidos durante todo este tiempo es una tónica común y acaba restando relevancia a la periodificación acogida. Los primeros diez años de vigencia del nuevo sistema de negociación colectiva arrojan un balance bastante pobre en materia de cláusulas sobre empleo. Como ya se puso de relieve (García Blasco, López López,Aparicio Tovar) sólo un pequeñísimo porcentaje de convenios contenía cláusulas que pudieran considerarse claramente reguladoras de cuestiones atinentes al empleo; además, en buena parte de los casos en que sí aparecía alguna de ellas se trataba de previsiones casi inoperantes, más bien de carácter didáctico o programático y con escaso alcance real.

El segundo período (1990-1997) tampoco muestra un cambio drástico de panorama,ese a la enjundia de las reformas normativas introducidas y a las constantes exhortaciones a los interlocutores sociales para compartir la tarea de trazar el marco jurídico de las relaciones laborales. Cuando el Consejo Económico y Social describe la situación existente en 1996 recalca que la negociación colectiva «apenas mira hacia la política de empleo». Se trata de una valoración bien justificada pues sólo tres de cada cien de los convenios negociados (3 %) incorporaba previsiones sobre creación neta de empleo, sólo cinco de cada cien (4, 9 %) se ocupaba del mantenimiento de empleo y únicamente el tema de la jubilación anticipada de los trabajadores alcanzaba cierta relevancia (12, 8 %) .En fin, los pocos años transcurridos desde entonces muestran una negociación colectiva de similares características, donde prácticamente se mantiene la escasa penetración de las cláusulas sobre creación neta de empleo (3, 7%) o sobre mantenimiento de empleo (7, 33 %) y únicamente se produce un significativo avance del uso de la jubilación anticipada como medida de fomento de empleo (39%). 4. PRINCIPALES CLÁUSULAS DE EMPLEO EN LA RECIENTE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Parece especialmente importante reiterar en este punto las advertencias metodológicas hechas más arriba a fin de explicar el radio material de la exposición y de subrayar sus fines.4. 1. Cláusulas sobre estabilidad en el empleo Dentro de este bloque de previsiones, a su vez, contamos con toda una tipología que reduciremos a las cinco especies más significativas: 1ª) Cláusulas que limitan la duración temporal de los contratos por tiempo determinado. 2ª) Previsiones que determinan el tiempo que ha de mediar entre una contratación temporal y la siguiente. 3ª) Establecimiento de un porcentaje máximo del número de los contratados temporalmente o de un porcentaje mínimo de las contrataciones de carácter indefinido. 4ª) Compromisos asumidos al amparo de los planes públicos de fomento de la propia contratación indefinida.5ª) Otras previsiones.1ª) No se quiere aludir aquí a los numerosos convenios que vienen contemplando la duración máxima de alguna de las modalidades contractuales de carácter temporal, especialmente de los eventuales, sino a otro tipo de previsiones más conectadas con el empleo que con la limitación de la condición de contratado temporal.En este sentido, la negociación colectiva puede establecer un tope máximo absoluto a la duración de cualquier contrato de trabajo temporal, de manera que su superación habría de comportar que se considerase de carácter indefinido 7 .Igualmente, cabe que se fijen topes máximos relacionados con la superación de un período de prueba, de manera que más allá de ese umbral el vínculo laboral deje de considerarse como temporal 8 .Además de ser sumamente minoritaria,esta fórmula presenta el inconveniente de que la aplicación a cada caso probablemente precise de un previo proceso judicial en el que el trabajador reclame su conversión; los convenios no se han preocupado de precisar el modo en que el transcurso del tiempo máximo pueda verse suspendido o interrumpido y siempre acabará quedando la duda de si se permite o no la acreditación de que las tareas desempeñadas eran intrínsecamente temporales.2ª) El encadenamiento de contrataciones temporales se da en muchísimas ocasiones, entendiendo por tal la celebración de varias contrataciones (sin solución de continuidad, o con una muy escasa) entre la misma empresa y trabajador. No es el momento de recordar los múltiples problemas prácticos que surgen y los importantes criterios jurisprudenciales utilizados para deslindar lo válido de lo abusivo. La dificultad de que la Ley establezca normas de general aplicación aconsejaría que los convenios emprendieran la tarea de actuar en este terreno. Pero el camino apenas se ha transitado hasta el presente 9 . En esta línea cobra pleno sentido el nuevo artículo 15. 5 ET 10 , incitando a la negociación colectiva (convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto de ámbito inferior) a establecer requisitos adicionales dirigidos a prevenir la concatenación de contratos temporales, es decir, los abusos en su utilización sucesiva 11 .La llamada de la Ley al convenio no se explica, aquí, por la necesidad de una previa habilitación para que la norma convencional pueda actuar sobre el terreno sino por el deseo de encontrar aliados en un terreno donde normalmente sólo operan los Tribunales; y como a los órganos jurisdiccionales se accede, por lo general, cuando preexiste una patología o irregularidad, se trata de actuar en la fase preventiva: al poner en juego determinada modalidad contractual. Las posibilidades que el convenio tiene ante sí son múltiples: eliminar o restringir ciertos tipos contractuales, fijar los puestos de trabajo que puedan cubrirse de uno u otro modo, someter a informe (o visto bueno) de la representación asalariada las contrataciones, etc.3ª) Muy acertada e interesante parece la actitud consistente en fijar un tope máximo de contrataciones temporales sobre el total de la plantilla (o un número mínimo de fijos, que tanto da) . Aquí la manera de incidir sobre el empleo (con las matizaciones referidas en cuanto a su incidencia en la creación real de empleo) consiste en garantizar el carácter indefinido de ciertos contratos, acudiendo para ello los negociadores a la técnica de limitar porcentualmente la temporalidad existente. Aunque es evidente que cuando un concreto contrato de trabajo resulta afectado por ese pacto, la cláusula despliega sus efectos sobre tal negocio jurídico, en realidad lo que existe es una obligación (para el empleador afectado) de actuar en cierta forma; en consecuencia, parece más acertada su catalogación como obligacional 12 .Ahora bien, si lo que sucede es que, de manera frontal, se fijan unas reglas disciplinadoras de algún extremo contractual (por ejemplo, su duración máxima) las cosas deben de discurrir en un sentido opuesto. Porque estaríamos ante contenido normativo y el mismo habría de incidir directamente sobre las partes del contrato de trabajo, provocando el nacimiento de derechos y obligaciones para ellas. En ocasiones se pone el acento directamente no tanto en la limitación de la contratación temporal sino en la asunción de obligaciones en cuanto a los contratos de duración indefinida. El modo más directo y sencillo de reflejar tal acuerdo nos sitúa ante claúsulas como la que determina que «durante la vigencia del presente Convenio, las empresas de más de 25 trabajadores se obligan a tener un nivel de empleo fijo del 75 por 100» 13 . Naturalmente, es posible afinar y precisar otras muchas cuestiones referidas a la concreción del número concreto de trabajadores resultante (por el tema de los decimales) , a excepciones (posibles trabajadores temporales que no computen) o exclusiones (empresas de reducidas dimensiones, en las que carezca de sentido aplicar los porcentajes) , etc. Más sofisticados son los convenios en los que no se establece una nuda prohibición de sobrepasar determinados umbrales de temporalidad en el conjunto de la plantilla, con la consiguiente presunción (más o menos difícil de aplicar, según el tenor de la norma) de duración indefinida, sino que la vulneración de aquélla comporta la imposibilidad de que la empresa acceda a determinados «beneficios» asimismo articulados en el convenio 15 . En esta misma línea, con mayor complejidad, se prevé también a veces que la superación del umbral de temporalidad señalado implique que no entra en juego, para la empresa en cuestión (y sus trabajadores) , la ampliación de la duración máxima del contrato eventual operada por el propio convenio. En el ejemplo más acabado de ello que hemos detectado, el convenio ha salido al paso de los problemas que se plantean cuando una cláusula semejante (de claros tintes obligacionales) se incumple; las cosas se reconducen, y la eventual infracción del umbral de temporalidad acaba teniendo repercusiones directamente exigibles, por la vía de fijar un orden de prioridades claro. En el contexto de cláusulas limitativas de la temporalidad se han de resaltar aquéllas que suponen limitación de la contratación a través de las ETT 18 .Aunque el tema es sumamente polémico, no vemos obstáculo insalvable en que los empleadores afectados por un convenio colectivo pacten que no van a recurrir a esa fórmula de allegar mano de obra para su empresa; cosa distinta sería que la prohibición se quisiera implantar desde un convenio carente de aplicación en el ámbito concreto. En todo caso, la vulneración de ese veto habría de arrojar las consecuencias propias de los incumplimientos a cláusulas obligacionales; puesto que no se restringe la contratación temporal, sino el cauce a cuyo través se instrumenta, la incidencia que estas previsiones pueden alcanzar sobre el empleo, en sentido estricto, parecen limitadas. 4ª) Hay que destacar también las cláusulas referidas a la nueva modalidad de contratación laboral indefinida denominada «Contrato para el fomento de la contratación indefinida», que reguló la Disposición Adicional 1ª de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre y luego ha contemplado la Ley 12/2001. Son muy numerosas las cláusulas convenionales que la desarrollan, simplemente para remitirse a dicha norma, para incluir expresamente en la misma los contratos para la formación y en prácticas o para perfilar en algún extremo su régimen jurídico.5ª) Por último aparecen cláusulas de indole diversa. Una mejora en la duración del empleo se persigue en los múltiples casos, aquí no analizados, en que se perfila (de manera más exacta que la legal) el supuesto de hecho que legitima el acudimiento a cualquiera de las modalidades temporales de contratación.

Modo singular de evitar la precarización de las plantillas, con la consiguiente amenaza de que el nivel de empleo descienda en cuanto finalice una contratación temporal que no sea renovada, prorrogada o transformada, es la de obligar a que los trabajadores despedidos no sean sustituidos por otros temporales.De algún modo, cuando se fijan indemnizaciones por término de un contrato temporal, se introduce un estímulo (generalmente de escasísima virtualidad) a la conversión en indefinido del correspondiente empleo. En este sentido, la nueva redacción dada al art.49. 1. c ET por la Ley 12/2001 23 , incorpora una indemnización económica a la finalización del contrato por expiración del tiempo convenido (excepto en el contrato de interinidad, contrato de inserción y contratos formativos) cuya cuantía se determinará en la negociación colectiva o en la normativa específica que les sea de aplicación y, en todo caso, será al menos de la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por año de servicio.Por descontado, aunque en número casi insignificante, es posible detectar otro tipo de pactos en los cuales aparecen exhortaciones (no siempre claramente operativas) a favor de la contratación indefinida o de la conversión de ciertos contratos temporales en otros que abandonen tal condición.4. 2. Cláusulas referidas a jubilación incentivada Hay que insistir en la frecuente inclusión de cláusulas convencionales que abordan aspectos relacionados con la jubilación y creación de empleo conexa 27 . Dejando para más adelante la jubilación forzosa, en cuanto impuesta prescindiendo de la voluntad del trabajador, pueden ahora traerse a colación aquellos casos en que se transita por la vía del estímulo y se mantiene la voluntariedad para el trabajador afectado por la extinción de su contrato. En este sentido, lo paradigmático es prever la jubilación «con el 100 por 100 de los derechos pasivos a los sesenta y cuatro años de los trabajadores que así lo soliciten, comprometiéndose las empresas a la contratación simultánea» de otros tantos trabajadores. En realidad, muchas veces lo que está haciendo el convenio es convertir en más fácil la consecución del triple consentimiento (del trabajador que se jubila, del nuevo contratado, del empleador) que las normas generales sobre jubilación anticipada como medida de fomento del empleo requieren para su aplicación; lógicamente, lo que el convenio colectivo representa es la existencia de un compromiso empresarial: si uno de sus trabajadores desea la jubilación anticipada, el empleador ha de actuar en concordancia con ello. De ahí que cause sorpresa mayúscula la previsión convencional conforme a la cual la empresa se reserva la facultad de aceptar o rechazar la solicitud de jubilación anticipada, pues en la práctica ello equivale (en términos jurídicos) a la inocuidad de la cláusula sobre jubilación.En ocasiones la empresa se reserva la posibilidad de rechazar esa jubilación, si es que va a incidir negativamente en su funcionamiento, lo que también deja una sombra de duda acerca de la vitualidad de la regla convencional.Más sentido tiene la previsión, excepcional en la práctica, tendente a resolver el punto muerto a que puede llegarse cuando el trabajador desea acogerse a la jubilación incentivada por el convenio y la empresa no presta su consentimiento, a cuyo efecto es lógico que desempeñen su papel los entes específicamente dedicados a la aplicación o interpretación del propio convenio. Cuando se contempla el contrato de relevo,que comporta necesariamente la jubilación de un trabajador perteneciente a la empresa, lo usual es reproducir las normas que lo regulan, de manera que en realidad el convenio colectivo parece incorporar una cláusula que fomenta, más o menos directamente, el empleo, pero en realidad la única aportación al tema emana de la norma pública. En suma, la mayoría de los convenios o no se refiera al tema o lo hace para remitir a su regulación general. Más discutible es que sea una verdadera cláusula de empleo la que se limita a prever estímulos a la jubilación voluntaria, pero lo cierto es que así se considera tanto por los propios instrumentos colectivos cuanto por los estudios existentes y que son de las más abundantes, frecuentemente acompañadas de la jubilación forzosa al cumplir los 65 años de edad. El incentivo consiste en el abono de una cuantía dineraria, a tanto alzado, por parte de la empresa a su trabajador y dependiendo del tiempo (mayor o menor) que adelante su jubilación. 4. 3. Cláusulas sobre formación Los interlocutores sociales han sido conscientes de la importante incidencia que sobre el buen funcionamiento de las relaciones laborales posee la capacitación profesional de quienes desarrollan una profesión o aspiran a hacerlo. En este sentido, baste recordar la aprobación, en su día, del primer Acuerdo Nacional sobre Formación Profesional Continua (1993), cuatro años después renovado, de manera que nada de extraño tiene el que la negociación colectiva examinada haya incidido frecuentemente sobre estas cuestiones. Muy discutible, desde luego, es en qué medida la mayoría de cláusulas (previendo la asistencia a cursos o exámenes) constituyen materia directamente puesta al servicio de los objetivos de empleo. Algún convenio parece haber querido subsumir expresamente sus previsiones en tal bloque temático, manifestando que «la formación profesional representa uno de los ejes estratégicos para asegurar el futuro de las Industrias [. . . ] españolas así como la mejora de las posibilidades de empleo y de promoción profesional, económica y social, de las personas que trabajan en las mismas», o que le lleva a «estimular la realización de acciones conjuntas de fomento y desarrollo de la formación» .Aunque no faltan los casos en que se prevé la existencia de un plan formativo en cada empresa y la existencia de acciones derivadas, en parte a propuesta de los trabajadores, lo normal es que en estas cláusulas haya una mera remisión a los acuerdos nacionales de formación Puesto que las ETT vienen legalmente obligadas a ello, es lógico que sus convenios colectivos reproduzcan o maticen el alcance del compromiso patronal de destinar cantidades concretas a la formación de sus trabajadores En otros casos se especifica la retribución de las licencias por estudios de formación, sea para reproducir la cláusula general contenida en la Ley 43 , sea para especificar los concretos gastos que la empresa asume respecto de los cursos formativos por ella misma organizados, sea para recordar el carácter retribuido de tales actividades 45 , o la preferencia en la elección de turno 4. 4. Reducción de jornada y límites al pluriempleo La idea de que la reducción de jornada implica un aumento (al menos térico) del empleo (pues las empresas afectadas podían acudir a nuevas contrataciones) permite entroncar con la materia considerada aquellas cláusulas en las que se lleva a cabo una reducción progresiva de la jornada anual de trabajo Por otro lado, conocida la viabilidad legal del pluriempleo no competitivo con la propia empresa, una forma (si no de creación, sí) de reparto del empleo es la de evitar que los trabajadores contratados posean varias ocupaciones. La previsión, en cuanto dispone del derecho individual al trabajo, puede suscitar dudas acerca de su validez pero son similares (aunque de menor entidad) que las provocadas por la jubilación forzosa, de manera que serán despejadas más adelante. En este sentido, es lógico que se diferencie entre contrataciones a tiempo completo y en régimen de jornada parcial, admitiéndose un nuevo contrato si no llega a superarse el umbral de la jornada máxima 49 . Cuestión nada sencilla de resolver es la de determinar cuál será la consecuencia jurídica si se incumple esta previsión, además de la derivada de tal infracción normativa; es decir, no parece que al plano contractual pueda llegarse para postular la nulidad (parcial o total) del exceso contratado. 5. EL CASO ESPECIAL DE LA JUBILACIÓN FORZOSA Dicho queda que en los últimos veinte años la figura más frecuentemente acogida por los convenios colectivos, desde la óptica de las instituciones relacionadas con el empleo, no es otra que la de la jubilación (parcial o total, incentivada o impuesta) . Ese dato bastaría para dedicar una especial atención acerca de sus contornos jurídicos, pues se plantean enjundiosos problemas sobre su validez; sin embargo, la cuestión se torna mucho más interesante al haberse producido la derogación de la Disposición Adicional Décima del ET de 1995 50 .El precepto derogado tenía su origen en la primigenia Disposición Adicional Quinta del ET/1980, respecto de cuyo ajuste con la Constitución se ocupó la STC 22/1981, de 2 julio,en la que se declaró inconstitucional la regla, tes cuanto en trámite de negociación, al aprobarse las dos normas reformadoras.

Especificar si los futuros convenios colectivos podrán incluir, válidamente en su clausulado, previsiones acerca de la jubilación forzosa, una vez que se ha suprimido la habilitación contenida al efecto en la Ley.A fin de brindar respuesta directa, pero suficiente y documentada, a las anteriores cuestiones, se ha optado por seguir el siguiente orden expositivo:· En primer lugar, se examina el contenido de la Disposición Adicional 10ª ET/1995, subrayando el heterogéneo contenido de sus tres párrafos, lo que permitirá detectar otros tantos mandatos o previsiones: uno general sobre la jubilación forzosa y dos particulares sobre su regulación, bien por el Gobierno, bien por la negociación colectiva. Seguidamente, una vez que se conoce la pluralidad de aspectos presentes en la norma, se reflexiona sobre las consecuencias que la derogación posee en cada uno de ellos. De manera natural, tras esa exposición, se sacan las consecuencias de la derogación y se confrontan con las escasas pistas hermenéuticas que brinda la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001. 5. 1. El contenido plural de la disposición derogada Una vez depurada la originaria previsión legal de su confusa referencia a un límite para la capacidad de trabajar, su contenido ha venido reflejando tres mandatos; en ellos se abordaba, sucesivamente, la limitación con que se encuentra toda jubilación forzosa (párr. 1º) , el modo en que se podía introducir la misma a través de una decisión gubernamental (párr. 2º) y el reconocimiento de que «interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma indirecta e incondicional la extinción de la relación laboral a esa edad». Asimismo, se explicaba que la norma poseía su anclaje y fundamentación constitucional en el contexto de una política de empleo. Con bastante acierto, el legislador refundidor de 1995 quiso acomodar el tenor del texto primitivo a esa doctrina constitucional,haciendo desaparecer de la Disposición toda idea de que en nuestro Derecho existía una edad máxima para desempeñar actividades laborales y/o una incapacidad para seguir trabajando a partir de los 69 años. El resultado es el que ha venido recogiendo la Disposición Adicional Décima del ET/1995 hasta su derogación 51 .Es lógico que en el ámbito de las relaciones laborales surjan dudas acerca de las consecuencias derivadas de tal derogación, especialmente teniendo en cuenta que tanto el RDL 5/2001 como la Ley 12/2001, ni sustituyen al precepto por otro de contenido diverso, ni regulan (a lo largo de su articulado) materia alguna conectada con la jubilación, de manera que estamos ante una operación algo enigmática. Sin ánimo exhaustivo, las principales cuestiones suscitadas son las siguientes 52.Determinar si la jubilación forzosa ha desaparecido de nuestro panorama jurídico, salvo, lógicamente, que haya una ulterior modificación.Clarificar la incidencia que la derogación de la referida Disposición Adicional posee sobre los convenios colectivos, tanto vigentes cuanto en trámite de negociación, al aprobarse las dos normas reformadoras. Especificar si los futuros convenios colectivos podrán incluir, válidamente en su clausulado, previsiones acerca de la jubilación forzosa, una vez que se ha suprimido la habilitación contenida al efecto en la Ley.

A fin de brindar respuesta directa, pero suficiente y documentada, a las anteriores cuestiones, se ha optado por seguir el siguiente orden expositivo:

En primer lugar, se examina el contenido de la Disposición Adicional 10ª ET/1995, subrayando el heterogéneo contenido de sus tres párrafos, lo que permitirá detectar otros tantos mandatos o previsiones: uno general sobre la jubilación forzosa y dos particulares sobre su regulación, bien por el Gobierno, bien por la negociación colectiva. Seguidamente, una vez que se conoce la pluralidad de aspectos presentes en la norma, se reflexiona sobre las consecuencias que la derogación posee en cada uno de ellos. De manera natural, tras esa exposición, se sacan las consecuencias de la derogación y se confrontan con las escasas pistas hermenéuticas que brinda la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001. 5. 1. El contenido plural de la disposición derogada Una vez depurada la originaria previsión legal de su confusa referencia a un límite para la capacidad de trabajar, su contenido ha venido reflejando tres mandatos; en ellos se abordaba, sucesivamente, la limitación con que se encuentra toda jubilación forzosa (párr. 1º) , el modo en que se podía introducir la misma a través de una decisión gubernamental (párr. 2º) y el reconocimiento de que los convenios colectivos también podían llevarla a cabo (párr. 3º)

En el párrafo primero 53 se quiso condensar el mensaje de las sentencias constitucionales conforme al cual la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo es constitucional «siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo; es decir, en relación con una situación de paro, si se garantizase que con dicha limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puesto de trabajo» (STC 22/1981) .En el párrafo segundo 54 , cuya operatividad viene condicionada por el primero, se autorizaba al Gobierno para fijar una edad máxima tanto para acceder al empleo como para seguir desempeñando el que ya se tuviera, al tiempo que se brindaban hasta tres índices o parámetros a considerar: las disponibilidades (económicas) del sistema de Seguridad Social, la situación del mercado de trabajo (desempleo, colectivos más afectados, etc. ) y la complitud de los períodos de carencia del interesado (que haya alcanzado el período mínimo de cotización exigido para cobrar su pensión de jubilación) .

Por fin, el tercero de los tramos de la Disposición era, pese a su brevedad, el que generaba más dudas 55 : ¿no juegan para la negociación colectiva las limitaciones constitucionales compendiadas en el párrafo primero?, ¿qué quiere decir que puede pactarse «libremente»?, ¿de qué modo se interaccionan los convenios colectivos y las previsiones de Seguridad Social? Para aquilatar las consecuencias de la derogación no sólo es imprescindible tener en cuenta esta estructura interna de la Disposición Adicional 10ª, sino que también habrá que profundizar algo más en el alcance práctico de cada una de sus tres previsiones. 5. 2. Condicionantes constitucionales de la jubilación forzosa En nuestro Derecho, el establecimiento de edades máximas de admisión al trabajo o de jubilaciones forzosas podría ser cuestionado desde la óptica del principio de trato igual, pues quienes se sintieran perjudicados alegarían en contra de tales medidas la existencia de una discriminación por razón de edad. Ahora bien, para que pueda hablarse de discriminación, en términos jurídicos, no basta con que situaciones iguales reciban un tratamiento distinto, en función de una de las circunstancias constitucional o legalmente proscritas como generadoras de diferenciaciones, sino que tal resultado ha de carecer de justificación. a) Desde una primera perspectiva, podría entenderse que la fijación de una edad a partir de la cual ya estaría prohibido el trabajo no es sino exigencia lógica de la merma de ca-pacidades o facultades que el paso del tiempo provoca en los seres humanos 57 . De este modo, si se estableciese una edad máxima para poder trabajar y ello se quisiera amparar en la incapacidad subjetiva 58 de los afectados, la norma sería inviable. «La incapacitación generalizada para trabajar basada en una presunción de ineptitud iuris et de iure 59 carecería de base constitucional, pues afecta a la raíz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de trabajar, anulando de hecho su contenido esencial».b) Desde otra óptica, puede pensarse que las restricciones a la libre actividad productiva encontrarían su base en la convicción social de que quienes acceden a la última etapa de su ciclo vital han de gozar de mayor reposo y tranquilidad. Se trataría de una protección dispensada «de oficio» y necesariamente, del mismo modo que se prohiben ciertas actividades a las mujeres embarazadas o se obliga a los conductores de automóviles a utilizar el cinturón de seguridad. De este modo, la sociedad impone su axiología, inclusive si le desagrada al individuo teóricamente beneficiado o protegido con ella. Sin embargo las modernas concepciones de protección a la tercera edad (auspiciadas por la OIT y la UE) persiguen criterios opuestos; en concreto, lo que se recomienda es que el paso del trabajador a la situación de retiro sea voluntario y que se facilite su realización de modo progresivo (mediante jubilaciones parciales) ; al mismo tiempo se desea que cada individuo pueda valorar sus expectativas pensionísticas (muy heterogéneas, según la carrera profesional que se haya cursado) y que la edad se tome como referencia, no para impedir el desarrollo de actividades, sino para permitir el ingreso en el «club de los jubilados». Una norma que limitase la edad para trabajar tampoco podría justificarse atendiendo a supuestos fines tuitivos, con lo que el ataque a los derechos individuales habría de reputarse ilícito .c) También cabe pensar que mediante medidas de ese tipo se quiera realizar una redistribución o reparto del trabajo existente, sacrificando el derecho al trabajo de ciertos colectivos (los mayores de determinada edad) en beneficio del titularizado por otros más precisados de verlo satisfecho; es el recurrente tema del «mal menor», ahora presentado a partir de la valoración Šquizá discutible, pero mayoritariamente acogidaŠ según la cual resulta prioritaria la colocación de los jóvenes respecto de la de los mayores 62 .

La fijación de una edad laboral máxima sí es admisible en cuanto se justifique desde la óptica de las finalidades perseguidas por la política de empleo; por ejemplo, si se garantiza que expulsando del mercado laboral al individuo se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que nunca podrá llevar a reducción de puestos de trabajo o a prohibiciones de acceder al empleo incondicionadas 63 .

Es aquí donde la doctrina constitucional ha encontrado la legitimidad para las medidas de jubilación forzosa, en su puesta al servicio de objetivos generales de la política de empleo 64 . Puede adelantarse que los problemas surgen en la práctica porque mientras que la doctrina constitucional habla de que «con dicha limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo», los convenios colectivos no siempre han respetado ese límite y la jurisprudencia ha sido comprensiva con ellos. 5. 3. Inexistencia de norma general sobre edad para trabajar o jubilación forzosa De lo ya dicho sobre jubilación forzosa se desprende que la misma es válida si se ajusta a determinadas coordenadas o exigencias de constitucionalidad, con independencia de su introducción tanto a través de norma emanada de los poderes públicos cuanto de la negociación colectiva. Pero pese a que la doctrina constitucional vino a admitir la validez del establecimiento de una edad laboral máxima para trabajar, a condición de que se llevase a cabo en el marco de una política de empleo,facilitando su reparto, las dudas de constitucionalidad y los recelos hacia la figura no desaparecieron en el panorama jurídico. Quizá por eso, pese a que España ha vivido épocas muy recientes en las que el número de parados alcanzaba cotas de auténtico drama social, el Gobierno jamás activó el mecanismo de la jubilación forzosa. 5. 4. La jubilación forzosa en la negociación colectiva La ausencia de desarrollo de la habilitación expuesta por parte del Gobierno contrasta con la utilización de la jubilación forzosa en los pactos alcanzados por los agentes sociales, de la mano de algunos convenios colectivos o planes de viabilidad. De entrada, hay que señalar cómo la Disposición Adicional ahora derogada,al igual que su predecesora, legitimaba al convenio colectivo para introducir la jubilación forzosa y no meramente para incentivar la decisión del trabajador 65 .Son varios los interrogantes que la figura suscitaba, y también conviene repasarlos brevemente para sentar las bases de nuestra conclusión ulterior; la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han de ser, lógicamente, las guías de tal incursión. 5. 4. 1. Afectación de derechos individuales por la negociación colectiva Puesto que están en juego derechos individuales de los trabajadores afectados por la jubilación forzosa, comenzando por el más elemental desde esa perspectiva (el derecho a seguir trabajando) , cabe comenzar dudando acerca de la posibilidad de que un convenio colectivo establezca límites al respecto. Los convenios colectivos muestran cláusulas en las que aparece ese recorte o limitación del derecho a trabajar: eliminación de las horas extraordinarias o reducción de su tope, proscripción de determinadas modalidades contractuales, establecimiento de restricciones a los contratos eventuales, etc. ; por descontado, por vía de acuerdos entre representantes de trabajadores y empleadores se pactan despidos colectivos o suspensiones contractuales. En suma, que el derecho al trabajo (igual que otros muchos) aparece afectado de una u otra manera merced a la actuación de quienes representan a los asalariados y en muchas ocasiones ello se realiza sin que se susciten dudas acerca de la validez de lo acordado 66 .5. 4. 2. Trato desigual entre trabajadores Ciertamente, de esta forma se introduce una desigualdad entre los trabajadores que han alcanzado la edad contemplada como de retiro forzoso (obligados a cesar en su empleo) y los demás (que pueden seguir ejerciendo su derecho al trabajo) , lo que sucede es que no llega a producirse una discriminación, en términos jurídicos, pues, según quedó explicado, la medida puede tener justificación objetiva y razonable 67. También ha de rechazarse el posible alegato de discriminación, al quedar sujetos a la jubilación forzosa los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo y no los restantes (es decir, los que trabajan en otras empresas cuyos convenios omiten este aspecto,o que no están sujetos al ámbito aplicativo de convenio alguno) «pues las diferencias de condiciones de trabajo y empleo son connaturales a la negociación colectiva que se adapta en cada caso a las condiciones e intereses de los diversos colectivos sobre los que actúa» 68 .

5. 4. 3. Política de empleo instrumentada por particulares Se descarta también que a esa conclusión pueda oponerse el hecho de que la Política de Empleo corresponde exclusivamente al Gobierno y no a los propios interlocutores sociales, así como la interpretación literal de que al referirse la disposición adicional décima del ET a la «jubilación» haya de restringirse su alcance al supuesto en que existe voluntariedad por parte del trabajador afectado 69 ;no por forzosas dejan de constituir verdadera jubilación a efectos laborales y de Seguridad Social.

Lo cierto es que los convenios colectivos han venido ejercitando su facultad de introducir la negociación colectiva y que el descontento de algunos trabajadores afectados por la medida ha llevado ante los Tribunales el suficiente número de asuntos como para que la propia jurisprudencia del Supremo haya fijado todo un ramillete de criterios acerca de los límites y perfiles de la jubilación forzosa introducida a través de tal cauce. Aunque lacuestión sólo afecta de manera colateral al objeto que analizamos, puesto que estos condicionantes van a mantener su validez en la medida en que subsista la institución de la jubilación forzosa, parece conveniente sintetizar los principales. Sólo de manera excepcional se ha exigido que el convenio colectivo incorpore mecanismos de política de empleo para mantener el precedente número de trabajadores ocupados 70 , pues generalmente se admite que la jubilación forzosa puede establecerse sin acompañarla de la obligación patronal de contratar a un nuevo trabajador a condición de que no se amortice el puesto de trabajo,cubierto mediante decisiones empresariales internas (ascensos, movilidad funcional o geográfica, etc. ) . 71 · Aunque resulte chocante, a la vista de las exigencias de la doctrina constitucional, se ha acabado admitiendo incluso que la jubilación forzosa puede ir acompañada de la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando el jubilado 72 De manera explícita, se ha admitido que por vía de convenio pueda contemplarse la jubilación forzosa como mecanismo válido para la reestructuración de plantillas, si así se contribuye a salvar a las empresas y a mantener el nivel de empleo 73 .En realidad, lo que sucede es que la jurisprudencia presume que el convenio colectivo ya incorpora a lo largo de su clausulado las finalidades de política de empleo, aunque no las haya explicitado y/o no se traduzcan en el mantenimiento del número de puestos de trabajo patente, y objeto de numerosas críticas, la desnaturalización que de los fines anudados a la jubilación forzosa ha llevado a cabo cierta negociación colectiva, amparada por esa permisividad jurisprudencial. El resultado de tal evolución es que al convenio colectivo se le permite introducir la jubilación forzosa respetando tan solo el derecho del afectado a la percepción de su correspondiente pensión. Pero el enjuiciamiento acerca de si subsiste o no la posibilidad de que exista tal modalidad de jubilación debe de separarse de esa desviación.

5. 4. 4. Respeto del derecho a obtener pensión La doctrina constitucional subrayó que a la negociación colectiva no se le permitía la fijación de una edad máxima para trabajar, sino el establecimiento de edades para la jubilación «incluyendo obviamente en el concepto la percepción de pensión por el trabajador, todo ello por supuesto sin perjuicio de lo que disponga la Seguridad Social a tales efectos, pues el convenio no puede modificar ni afectar la normativa propia de ésta, lo que garantiza que el cese forzoso no es posible por esa causa si en virtud de la normativa de Seguridad Social no procede el pase a la situación de jubilado» (STC 58/1985) Haciéndose eco de la doctrina constitucional, la jurisprudencia social viene admitiendo la validez de las edades de jubilación pactadas en convenio, al concurrir la voluntad de los interesados a través de sus representantes, siempre que al trabajador afectado resulte adecuadamente compensado, lo que supone que el mismo debe reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social. Jurisprudencia unificada reciente entiende que la jubilación forzosa por razón de edad, pactada en convenio colectivo, extingue válidamente el contrato de trabajo, pero siempre que el trabajador afectado reúna los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social; en caso de que ello no se acredite, el cese se debe calificar como despido improcedente. 5. 5. Consecuencias de la derogación llevada a cabo por la Ley 12/2001 5. 5. 1. Persistencia de los condicionantes constitucionales Si se repasa la sintética exposición que respecto del párrafo primero de la Disposición Adicional 10ª ET/1995 se ha llevado a cabo anteriormente, puede comprobarse cómo los posibles avales de constitucionalidad a la norma (legislativa, reglamentaria o convencional) que imponga la jubilación forzosa (o impida el acceso al trabajo) a determinada edad, se construyen a partir de lo previsto en la propia Ley Fundamental. Dicho de otro modo: la existencia de preceptos de rango legal, como la Disposición Adicional 5ª ET/1980 o la Disposición Adicional 10ª ET (ahora derogada) , no pueden alterar los requisitos para que la figura sea acorde con la Constitución. En este sentido, es claro que la doctrina constitucional estableciendo los límites (y las posibilidades) a la jubilación forzosa, mantiene plena virtualidad. Que se derogue el primer párrafo de la Disposición analizada en nada cambia las cosas, pues lo esencial de su mandato persiste, de igual modo que también antes de que se promulgara el Real Decreto Legislativo 1/1995, aprobando el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, poseía plena validez esa doctrina constitucional pese a no venir reflejada en dicha norma.

5. 5. 2. Desaparición de una facultad gubernamental Desde el punto de vista de las facultades que el poder reglamentario posee, la derogación de la Disp. Adicional 10ª ET/1995 posee una clara trascendencia: el Gobierno ha perdido la posibilidad de utilizar la jubilación forzosa (o el establecimiento de una edad máxima de acceso al trabajo) como mecanismo de reparto del empleo. Hay que recordar que en esas figuras está en juego el derecho al trabajo de los afectados (art. 35. 1 Const. ) y su posición jurídica en cuanto trabajadores (art. 35. 2 Const. ) , así como la sombra de una eventual discriminación si la medida carece de justificación suficiente (art. 14 Const. ) . Por lo tanto, la necesaria regulación de esos derechos mediante norma de rango legal (arts. 53. 1 y 35. 2 Const. ) comporta la clara imposibilidad de que el reglamento, una vez desaparecida la expresa habilitación de la Ley, pueda regular ese tema.

Como justificación al cambio de rumbo que ello supone respecto de la política de empleo adoptada por España, la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001 indica que «la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo» constituyen un «instrumento de una política de empleo inspìrada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distintas de las actuales» 76 . Cuestión diversa, pero que escapa al objeto del presente escrito, es la del juego que puede dar la vigente Disp. Final 4ª de la LGSS/1995, donde se alude a la rebaja de la edad general de jubilación como medida de fomento del empleo (siempre que el jubilado sea sustituido por un desempleado) , aunque no aclara si se limita a la jubilación forzosa o comprende también la voluntaria.

5. 5. 3. Eliminación de un estímulo (a los convenios) La cuestión más espinosa de las suscitadas hasta ahora surge cuando abordamos la incidencia que la desaparición de la Adicional Décima posee respecto de las jubilaciones forzosas pactadas en convenio colectivo. ¿A partir del 4 de marzo de 2001 (vigencia del RDL 5/2001) o del 11 de julio de 2001 (entrada en vigor de la Ley 12/2001) ya no pueden incorporar las convenios colectivos esta modalidad extintiva del contrato de trabajo? ¿Han quedado tácitamente derogados los convenios colectivos en los que se contemplaba tal posibilidad? La tesis que consideramos preferible de cuantas se vienen defendiendo tras la reseñada derogación puede condensarse en las siguientes afirmaciones:

1ª La previsión derogada no era una norma constitutiva, sino declarativa de una facultad inherente al convenio colectivo: regular los derechos y obligaciones de los trabajadores afectados.2ª Nuestro ordenamiento jurídico no contiene norma alguna en la que se prohíba expresamente a los convenios colectivos regular la jubilación de los trabajadores. 3ª Que la voluntad del trabajador a la hora de decidir cuándo se jubila sea sustituida por una decisión surgida en el seno de la negociación colectiva tampoco aparece expresamente excluido de nuestro panorama. 4ª Dentro del respeto a las leyes y, por supuesto, a las expuestas exigencias constitucionales, los convenios colectivos pueden regular cualesquiera materias relacionadas con la prestación laboral, y la jubilación es una de ellas. La desaparecida Adicional Décima no creaba por sí sola la posibilidad de que la negociación colectiva afrontase la regulación del tema, aunque es verdad que permitió a los Tribunales (especialmente al Constitucional) elaborar todo un cuerpo doctrinal sobre los requisitos de la jubilación forzosa para ajustarse a la legalidad. En este sentido es muy importante reseñar lo siguiente: El convenio colectivo recogido en el actual sistema constitucional de relaciones laborales (art. 37 Constitución) es muy distinto del que precedentemente venía existiendo. La OM de 18 enero de 1967 estableciendo la voluntariedad de la jubilación es norma de rango inferior a la Ley del Estatuto de los Trabajadores y pudo entenderse tácitamente modificada por el mismo. Por otro lado, aunque excepcionales, también existían previsiones acerca de la jubilación forzosa. La originaria Adicional Quinta ET aparece justo cuando lo hacen los nuevos convenios colectivos ajustados al texto constitucional y ello pudo producir el espejismo de que la afectación del régimen de la jubilación precedente era sólo posible a través del camino abierto por la misma y no del propio de los convenios colectivos. Puesto que nuestro sistema de negociación colectiva no presenta una lista tasada de materias negociables es claro que la mención expresa de una de ellas no posee efectos constitutivos, sino declarativos. Si la jubilación forzosa fuere contraria a la Constitución, no podría contemplarse en los convenios colectivos en ningún caso, hubiere mediado o no la intervención legislativa. El sacrificio del derecho al trabajo que la jubilación forzosa impone exige que haya contrapartidas a partir de las cuales pueda pensarse que se trata de medida justificada y razonable; pero ese equilibrio cabe exigirlo tanto si la misma procede de la Ley como del convenio. Se trata de tema inédito en los Tribunales (cosa lógica, porque la situación es nueva y no ha habido ocasión de trasladarles conflicto alguno al respecto) , pero bueno es advertir que la Ley 12/2001 proporciona una pista interpretativa que parece venir a avalar la construcción aquí propugnada. En efecto, cuando la Exposición de Motivos se refiere a la derogación de la Disposición Adicional de referencia dice de ella que «estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa». El legislador no afirma que esté eliminando la jubilación forzosa, ni siquiera que la Adicional autorizase, amparase, permitiese, introdujera, facultase, legalizase, regulase o cumpliese una tarea. Le asigna a la referida norma un papel diverso y más ajustado al juego real que para la negociación colectiva desempeña: el de estímulo o indicativo; en consecuencia, lo que se deroga es tal invitación, que no la posibilidad de afrontar el tema, a cuyo efecto habría que haber introducido o bien una norma expresamente prohibitiva, o bien una modificación en el artículo 49. 1. f) ET para indicar que sólo la jubilación «voluntaria» podía ser causa de extinción del contrato de trabajo. Puesto que la jubilación forzosa es uno de los contenidos posibles de la negociación colectiva (art. 85. 1 ET) ha de concluirse su legitimidad a condición de que respete los contornos que la jurisprudencia y la doctrina constitucional han establecido, así como, naturalmente, el resto de derechos (por ejemplo, el de no discriminación) recogidos en nuestro ordenamiento.5. 5. 4. Resultado final El Gobierno ha perdido la habilitación que la Ley le había conferido desde 1980, bien que jamás hubiere hecho uso de ella. Eventuales jubilaciones forzosas podrán ser decididas en el futuro por norma con rango de Ley, la cual, en todo caso, habrá de tomar en consideración los condicionantes constitucionales respecto de la necesidad de conectar el sacrificio de derechos individuales con la obtención de beneficios colectivos, sobre todo relacionados con la política de fomento de empleo. Puesto que no existe norma prohibitiva en tal sentido, la jubilación es materia que puede ser abordada por los convenios colectivos, tomando como soporte normativo para ello la libertad de contratación que, dentro del respeto a las leyes, poseen (arts. 85 y 90 ET) . En este sentido, los nuevos convenios vienen sujetos a las mismas posibilidades y limitaciones que los precedentes. En todo caso, los convenios preexistentes en los que se haya pactado la jubilación forzosa es seguro que mantienen su validez y vigencia en los términos pactados y con los conocidos condicionantes respecto de su validez. Máxime, cuando la derogación de una norma autorizante o habilitante no comporta el surgimiento de una norma prohibitiva; habiéndose gestado válidamente el convenio y no colisionando su contenido con previsión alguna, es claro que su persistencia temporal no sólo se fundamenta en el respeto a lo pactado (el «pacta sunt servanda» modalizado por el artículo 82. 3 ET) sino también en la superación del test de legalidad de su contenido (arts. 9. 3 Constitución; arts. 85. 1 y concordantes ET) .Si las cosas fueren como aquí se ha defendido, de manera que ni los convenios anteriores a la Ley 12/2001 o al RDL 5/2001 se vieren afectados por la derogación de la Adicional Décima, ni siquiera los futuros contaran con obstáculos insalvables para incorporar la figura de la jubilación forzosa, es lógico que surjan las dudas acerca de la finalidad y/o utilidad de la operación jurídica llevada a cabo por la norma de urgencia. Una elemental hermenéutica teleológica ha de interpretar toda norma en relación a los fines perseguidos por la misma, sin perjuicio de respetar el sentido propio de sus palabras y el contexto en que se sitúa; carece de sentido pensar que una norma con rango de Ley adopte medidas carentes de cualquier utilidad, pues ello equivale tanto como a dudar sobre la concurrencia de su presupuesto habilitante ¿Qué sentido posee, a la postre, la derogación que venimos estudiando? Una doble consecuencia parece derivarse de la misma, dotándola de funcionalidad y permitiendo su juego armónico con lo aquí postulado.a) Por un lado, la desaparición de la facultad otorgada al Gobierno en orden a la posible utilización de la jubilación forzosa camina en la senda deseada por el Ejecutivo: alargamiento de la edad a que se abandona la vida laboral y se accede a la condición de pensionista.b) Por otra parte, aunque la negociación colectiva no haya recibido la prohibición de contemplar la jubilación forzosa, el silencio que ahora guarda la norma contrasta con el expreso reconocimiento precedente; la eliminación posee cuando menos un fuerte valor pedagógico (indicando el camino que se desea seguir) o desincentivador (eliminando la llamada a la negociación colectiva) .En este sentido, no debiera de menospreciarse la actitud que el propio legislador de 2001 mantiene respecto de las consecuencias de la operación derogatoria: a) Por un lado, se trata de expulsar del ordenamiento la facultad que poseía el Gobierno, evitando con ello su posible puesta en juego. Este aspecto es bastante claro y ya fue expuesto anteriormente.b) Por otra parte, los convenios colectivos dejan de tener un expreso asidero para introducir estas previsiones, lo que supone un serio desincentivo en contraste con la situación precedente. Por terminar, en esta polémica cuestión 78 sostenemos que: 1ª La derogación de la Disposición Adicional Décima ET/1995 comporta la pérdida de la facultad que el Gobierno poseía en orden a la regulación de la jubilación forzosa. 2ª No existe una norma prohibitiva o restrictiva de la capacidad negocial de los convenios colectivos respecto de la jubilación forzosa, por lo que no se aprecia inconveniente técnico-jurídicopara que se contemple en los mismos, con respeto en todo caso a los condicionantes que la doctrina constitucional había venido estableciendo. 3ª En ningún caso cabe entender que las disposiciones de convenios colectivos preexistentes en las que se recoja la jubilación forzosa se ven afectadas como consecuencia de la repetida derogación llevada a cabo mediante RDLey 5/2001 y confirmada por Ley 12/2001.

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