Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas

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ILa contratacion en masa

El capitalismo y el desarrollo económico y social que trajo consigo dieron lugar a la formación de la gran empresa y con ella al surgimiento de modalidades de contratación acordes con el gran movimiento comercial de nuestros días y con el poder económico de los empresarios.

Aparece así, para facilitar el comercio de bienes y servicios a gran escala, la denominada contratación en masa, traducida en la existencia de figuras como los contratos de hecho, los celebrados por adhesión, las cláusulas generales de contratación, los contratos-tipo, los contratos normativos, etc.

En estas circunstancias, como expresan Stiglitz y Stiglitz, el principio de la libertad contractual, fundado en la igualdad formal de los individuos, «...si bien reconocía a todos idéntico poder jurídico, consentía a la empresa, económicamente más potente, determinar unilateralmente, en su propio beneficio, el contenido y las circunstancias del negocio. Con ello, perseguir en modo «legítimo» sus intereses y desviar hacia el público el mayor número posible de riesgos, pero siempre dentro de límites compatibles con aquellas leyes del mercado» 1.

IILas clausulas generales de contratacion y su regulacion en el Perú

No obstante que para designar a la figura es correcto referirse indistintamente a «cláusulas», «condiciones» o «estipulaciones generales de contrata-Page 1226ción», encontrándose más difundido el uso del vocablo «condiciones», resulta preferible utilizar la expresión «cláusulas», a fin de evitar los inconvenientes de la polisemia, esto es, la pluralidad de significados que se atribuye a la palabra «condiciones».

Las cláusulas generales de contratación son disposiciones predispuestas, generales y abstractas que integrarán la oferta de una serie indefinida de contratos individuales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos.

El Código Civil del Perú de 1984 se ocupa específicamente de la materia en sus artículos 1.392 a 1.401. Dichas normas se encuentran incluidas en el Título II -El consentimiento- de la Sección Primera -Contratos en general- del Libro VII -Fuentes de las obligaciones- del Código. Sus fuentes legislativas inmediatas de inspiración fueron, fundamentalmente, el Proyecto de Código Civil holandés y el Código Civil italiano.

Dos de los artículos citados, el 1.398 y el 1.399, han sido objeto de modificación, como resultado de lo establecido por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil que entró en vigencia el 28 de julio de 1993.

i) Definición de las CGC

El Código Civil define las cláusulas generales de contratación (en adelante CGC), como «aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos» (art. 1.392).

La definición comprende los rasgos fundamentales que caracterizan a las CGC. Así, la predisposición o preformulación que supone su redacción previa y unilateral por una persona o entidad, no necesariamente por el estipulante mismo, si bien éste asume la responsabilidad de la preformulación. La generalidad, en cuanto las CGC se formulan sin tener relación con un contratante específico. La abstracción, pues las CGC son diseñadas de forma independiente, sin tener en cuenta una relación jurídica específica. Y la uniformidad, en tanto las CGC serán comunes a una serie indefinida de contratos particulares.

El Código ha omitido considerar la inmutabilidad como característica inherente a las CGC y, como se verá más adelante, ello sucede porque admite la posibilidad de que determinadas cláusulas no se aplicarán a un contrato particular (arts. 1.395 y 1.400).

Dado que las CGC se incorporan a la oferta, de modo que la aceptación de ésta comprende la de las CGC, su naturaleza es puramente contractual, por lo que cabe afirmar que el Código Civil peruano ha seguido ese planteamiento y no el que estima que tienen naturaleza normativa.

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ii) CGC aprobadas o no aprobadas administrativamente

El Código Civil distingue dos tipos de CGC, sobre la base de haber sido o no objeto de aprobación administrativa, lo que importa la existencia, en aquellos casos, de un control de naturaleza preventiva, el que sin embargo no es obligatorio, salvo en el caso previsto por el artículo 1.394. Se trata, naturalmente, de cláusulas privadas en ambos supuestos.

a) Las CGC aprobadas administrativamente:

    - Estas se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas (art. 1.393).

Como señala De la Puente y Lavalle 2, «este artículo descansa en dos consideraciones. La primera es que el predisponente que somete las cláusulas generales que ha redactado a la aprobación administrativa está dispuesto a que éstas sean revisadas a fin de comprobar su idoneidad para regular todos los contratos que celebre a base de ellas. Esta idoneidad se manifiesta, a su vez, en dos aspectos; su aptitud para regular un tráfico de masas, con clientes anónimos cuyas necesidades, consideradas como las necesidades de una generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecuadamente; y su equidad, en el sentido que se encuentran debidamente protegidos los derechos de ambas partes, especialmente los de los consumidores.

Se supone que las autoridades administrativas, conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las CGC, están en aptitud de velar por estos dos aspectos. Se alcanza así paralelamente la rapidez del tráfico y la eliminación del abuso.

La segunda consideración consiste en que las CG, después de haber sido depuradas para merecer la aprobación administrativa, son convenientes para regular los contratos particulares que desea celebrarse a base de ellas, por lo cual se incorporan a las ofertas que se formulen para celebrar tales contratos».

Corresponde mencionar que la Comisión creada por la Ley número 26394 de 18 de noviembre de 1994, a la que se ha encargado la elaboración de un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil de 1984, ha aprobado agregar al artículo 1.393 el siguiente párrafo:

«El órgano administrativo competente para otorgar esta aprobación es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) o la entidad que lo sustituya

.

Page 1228De este modo, se busca cubrir un vacío del Código Civil que no prevé la autoridad administrativa a la que concretamente corresponde la aprobación de las CGC.

    - El Poder Ejecutivo debe señalar la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a CGC aprobadas por la autoridad administrativa (art. 1.394).

Hasta la fecha no se ha dictado norma alguna indicando cuáles son esos bienes y servicios.

Sí lo contemplaba, en cambio, el Proyecto de Ley de Protección al Consumidor elaborado en 1989 por una Comisión designada por el Ministerio de Justicia. En efecto, su artículo 31 establecía la obligatoriedad de la contratación sobre la base de CGC aprobadas administrativamente, para el suministro o prestación de los siguientes servicios:

a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta de mercaderías al por menor.

b) Agua.

c) Teléfono, télex y facsímil.

d) Energía eléctrica.

e) Combustibles.

f) Operaciones bancarias.

g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.

En el mismo artículo se señalaba que por Decreto Supremo podían modificarse los bienes y servicios que figuraban en la lista precedente.

El Decreto Legislativo número 716 sobre protección al consumidor, de 7 de noviembre de 1991, no se pronuncia sobre el asunto.

En el proyecto de reforma del Código Civil se plantea la modificación del artículo 1.394 en los siguientes términos:

«INDECOPI señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente por él

.

    - No obstante lo establecido en el artículo 1.393, las partes pueden convenir en que determinadas cláusulas no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran (art. 1.395).

Se sostiene que esta regla está inspirada en el principio de la autonomía privada y en el hecho de que no siendo las CGC de orden público es factible el pacto en contrario respecto de ellas.

Empero, si se afirma la inmutabilidad como un rasgo característico de las CGC, lo establecido en el artículo 1.395 aparece como manifiestamente dis-Page 1229cordante. De acuerdo con la inmutabilidad, las CGC constituyen un todo único e irrevisable, por lo que su modificación está totalmente descartada.

En este orden de ideas, resulta correcto afirmar que «permitir a las partes convenir la no incorporación de determinadas CG en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a ellas, como lo hace el artículo 1.395 del Código Civil , es precisamente negar la inmutabilidad de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este tipo...

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