Cláusula abusiva. Antecedentes legislativos. Tratamiento procesal actual
| Autor | Sofía Román Llamosi |
| Cargo | Abogada |
Primero tendremos que saber si el afectado por el producto o servicio como particular o como empresario individual, dada la diferente normativa y procedimiento a aplicar entre un consumidor final y un empresario o profesional.
En este sentido el Art 3 RDL 1/07, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General en Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo distingue perfectamente, considerando que se entiende como CONSUMIDOR a toda persona física o jurídica que actué en el ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial; “Son consumidores y usuarios todas las personas físicas o jurídicas que actúen en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.”
No tendrán la consideración de consumidor o usurario quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a tercero, en estos casos no procede la aplicación, de la normativa específica regulada por la LGDCU y en su caso por una protección más intensa de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC).
La diferencia entre consumidor y profesional viene recogida por el Art 2 de la Directiva 93/13 CEE de 5 e Abril, recogiendo como CONSUMIDOR, a toda persona física o jurídica que en los contratos actué con propósito ajeno a su actividad profesional. Mientras que se entiende por profesional toda persona física o jurídica que actué dentro del ámbito de su actividad profesional. Aclarando por tanto la duda de si una empresa puede ser considerada Consumidor o Usuario llegando a una conclusión negativa, puesto que si contrata nunca puede ser como consumidor final, sino para integrar dichos bienes al proceso de producción-
Este razonamiento es de aplicación extensiva a los autónomos por su condición de empresarios individuales. En este sentido se han pronunciado la mayoría de nuestros tribunales que diferencian los contratos realizados por autónomos o empresas en el ámbito de su actividad comercial que no pueden ser acogidos, por la LDCU, dado que se refiere únicamente a los consumidores que actúan en el ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial.
En cuyo caso habría que aplicar la Ley de Condiciones Generales de Contratación, en este sentido es ilustrativa la exposición de motivos de la Ley 7/97 de Condiciones Generales de Contratación de 7 de abril.
“La presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13 CEE, del Consejo de 5 de Abril, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de contratación. La protección de igualdad de los contratantes es presupuesto necesaria de la justicia en los contenidos contractuales…, por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales de contratación en su actividad contractual.
Se pretende así distinguir lo que son clausulas abusivas de las condiciones generales de contratación.
El concepto de CONDICION GENERAL, recogido por la directiva 93/13/CEE, lo conforme la concurrencia de una serie de requisitos imprescindibles como;
A) Tratarse de clausula predispuesta por la voluntad unilateral de una parte con vistas a su inclusión en una generalidad de contrato sobre cuyo contenido la otra parte contratante no puede influir, ni tampoco puede evitar su aplicación si desea conseguir el bien o servicio objeto de contrato. Por lo tanto sus características son la predisposición, imposición y uniformidad. Este tipo de clausulas no solo existen en los contratos celebrados con los consumidores, sino en todos aquellos contratos en los que la postura del profesional (sea no consumidor) se limita a aceptarla sin posibilidad de negociar el contenido que la otra dispone inicialmente mediante un contrato de adhesión.
Esta noción que anteriormente se recogía por el art 10.2.LDCU ha desaparecido para convertirse en el Art 1.1º) Ley de Condiciones Generales de Contratación Ley 7/98 de 13 de abril.
Este es el concepto que viene recogido por el Art 3.2º) de la Directiva 93/13/CEE, si bien con terminología diferente al referirse a ellas como clausulas no negociadas individualmente según la cual estamos ante una clausula no negociada, cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido en particular en los contratos de adhesión.
El fundamento de la directiva, está recogido fielmente en la exposición de motivos de la LCGC, Ley 7/98 13 de abril, y es de protección intrínsecamente jurídica, pues frente a la igualdad de las partes establecida como pilar básico sobre el que los códigos decimonónicos construyen su teoría general de los contratos, la realidad socioeconómica actual ha desequilibrado las posiciones de las partes con lo que se recoge con carácter general que la legislación debe intervenir para reequilibrar la balanzas de las relaciones entre suministradores de productos o servicios y los receptores de los mismos. Este principio es recogido por la EXPOSICON DE MOTIVOS, al contemplar; “La protección de la igualdad de los contratantes es el presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.”
Se pretende distinguir que son las clausulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación.
Una CLAUSULA es CONDICION GENERAL- Cuando esta predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos de forma exclusiva por una de las partes y no tiene porque ser abusiva.
CLAUSULA ABUSIVA- Es la que en contra de las exigencias de LA BF, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual, esto es contratos de adhesión particular.
Las CGC, se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre si , como de estos con los consumidores y en uno y otro caso, se exige para que formen parte del contrato, que sean conocidas, y redactadas de forma transparente , con claridad , concreción y sencillez , pero además cuando se trata de un consumidor que no sea abusiva.
El concepto de Clausula contractual abusiva, tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores y puede darse tanto en CG como en Clausula predispuesta para un contrato, en particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir siempre que no haya existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las CGC, entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetara a las normas generales de nulidad contractual.
Solo cuando exista un consumidor frente a un profesional, es cuando operan plenamente la lista de clausulas contractuales abusivas recogidas por la Ley, en concreto en la D.A 1) Ley 26/84 de 19 de Julio, General para la Defensa de los consumidores y usuarios.
-Art 1 LCGC- Ley 7/98 de 13 de Abril;
-Son condiciones generales de contratación las clausulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por uno de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas o su apariencia externa, extensión o cualquier otra circunstancia habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
CONTRACTUALIDAD- Se trata de clausulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
PREDISPOSICION- La clausula ha de estar pre-redactada, siendo irrelevante que haya sido el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
IMPOSICION- Su incorporación al contrato debe ser impuesta por alguna de las partes aunque la norma no lo exige dado su vocación de...
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