Los elementos clásicos de la estructura del secreto y el elemento estatutario como instrumento de efectiva realización de las garantías
| Autor | Raúl Cervini |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal en la Universidad Católica del Uruguay |
| Páginas | 685-702 |
Raúl Cervini: Catedrático de Derecho penal en la Universidad Católica del Uruguay y Director del Área Penal de la misma Universidad; profesor titular (G.4) de Derecho Penal II en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República, y Secretario General para América Latina y 2.º Vicepresidente del Consejo Consultivo Internacional del ICEPS (International Center of Economic Penal Studies), Nueva York.
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El secreto en general, como instituto protegido por un Estado con vocación democrática, está ineludiblemente vinculado a la tutela de un derecho fundamental como lo son la intimidad y privacidad, expresiones del paradigma de portada general de la libertad1. Lo expresado resulta generalmente admitido sin reservas, pero éstas surgen respecto del alcance del instituto del secreto, al momento de plantear ciertos casos concretos y fundamentalmente al abordar la viabilidad jurídica de una legitimación activa de los encargados de su custodia en defensa de la información recibida en su investidura de confidentes necesarios. Temas de tanta trascendencia no pueden entenderse adecuadamente, sin recurrir a aquello que Maurach designa como «la dirección dogmática de los institutos"2, o sea, el sentido, la trascendencia dogmática y político-criminal que el legislador ha procurado a través de su protección.
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Dicho lo anterior, debemos precisar que normalmente se reconoce que el instituto del secreto, latu sensu, está destinado a proteger la libertad individual y, más singularmente, un aspecto de ella que es la intimidad y privacidad de la persona. En esa dirección se ha procurado vertebrar la protección del secreto en Page 686 general recurriendo a distintas líneas teóricas3. Entre esas vertientes hay una desarrollada fundamentalmente en Alemania, respecto de la cual nos hemos ocupado en trabajos anteriores4 y que resulta especialmente apropiada para la comprensión y delimitación tomográfica de la esfera de la intimidad comprensiva del instituto del secreto. Se trata de la llamada «teoría de las esferas»5.
Esta exposición teórica constituye un serio intento de delimitar el contenido del derecho a la intimidad. Se trata de una construcción elaborada originalmente por la doctrina civilista6, tras el paso decisivo que supuso el reconocimiento del derecho general de la personalidad.
El derecho subjetivo del individuo a proteger los secretos de su vida privada frente a una publicidad no deseada fue formulado por primera vez en Alemania por Köhler, en 1880. Lamentablemente, la idea no encontró recibo jurisprudencial hasta la mitad del siglo siguiente. Una legislación anclada en la pandectística del siglo XIX, que se limitaba a la protección de intereses patrimoniales, sólo podía conceder protección a bienes jurídicos de la personalidad en casos aislados y expresamente reconocidos. El reconocimiento de ese derecho general de la personalidad no fue posible hasta la entrada en vigor de la Constitución alemana, que proclamaba el derecho del individuo al respeto a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (arts. 1 y 2 de la Grundgesetz). Esta postura implicó un definido y excluyente protagonismo de la judicatura como árbitro imparcial y necesario, al menos en lo que se relacionaba con la protección de los reductos más sensitivos de la libertad. Así, en los años cincuenta las decisiones de los tribunales germanos comienzan a reconocer en forma inequívoca este derecho general de la personalidad y con ello avanzan decididamente en el reconocimiento del binomio intimidad-privacidad como el «último e inviolable reducto de la libertad humana».
Inevitablemente, se abrió a continuación un amplio debate, que aún perdura, para fijar el contenido y los contornos de este derecho a la intimidad. Precisamente, un abordaje a este problema se presenta a través de la teoría de las esferas, formulada por Hubmann en 19537 y recogida entre los penalistas por Henkel, en 19578. La tesis de Hubmann parte de la división de este derecho general de la Page 687 personalidad en tres sectores o áreas de la intimidad, cada uno de los cuales constituye una esfera. Tenemos así, en esta primera formulación, tres campos de la intimidad: la esfera individual, la esfera privada y la esfera de secreto. La aportación de Henkel, de muy precisa utilidad en el campo penal, consistió, además de unos pequeños ajustes de terminología, en añadir otro espacio de protección: entre la esfera privada y la esfera de secreto introdujo la denominada esfera de confianza9.
En base a lo dicho, la teoría de las esferas, en su formulación, que podríamos considerar como moderna y plenamente asimilable a la dogmática penal10, toma como punto de partida la idea de que las distintas manifestaciones de la personalidad pueden ordenarse en una gradación que va desde lo estrictamente íntimo a lo totalmente público. Esta gradación se refleja en una serie de esferas concéntricas de radio progresivamente mayor, en relación inversa a la intensidad de su protección. En otras palabras, a medida en que el radio disminuye, se justifica una protección progresivamente mayor.
La esfera de radio más amplio es la esfera individual, que comprende la protección del individuo en la sociedad; se incluyen en ella, por ejemplo, como aspectos protegidos, la integridad corporal, el honor o el nombre.
La segunda esfera, que tiene ya un radio menor, es la esfera privada, que abarca la defensa del individuo ante la sociedad; es decir, la protección del ámbito más personal e íntimo de vida (Privatsphäre), abarca todos los comportamientos, noticias, etc., que el sujeto desea que no se conviertan en objetos de dominio público (por ejemplo, la propia imagen).
En un espacio más interior se acuna la esfera confidencial o de confianza (Vertraulichkeitssphäre) que comprende aquellos hechos, noticias, etc., de los que el sujeto hace partícipes a personas de particular confianza; noticias confidenciales son, por tanto, aquellas que constituyen una llamada personal e individualizada a la confianza del destinatario. De esta esfera confidencial están excluidas, por tanto, incluso personas que operan en la vida privada y familiar.
Por último, aparece el coto más exclusivo de la esfera de secreto (Geheimsphäre), atinente a aquellos hechos, noticias o datos que por su naturaleza resultan vocacionalmente inaccesibles a todo el que no sea titular personal directo o confidente necesario del secreto. Se ha expresado que este campo de la intimidad se consustancia con lo más medular de la libertad, pues trasciende su protección y defensa externa conectándose con un aspecto relevante del sentir interno. No obstante lo señalado, este nivel es el que se encuentra más expuesto, debido fundamentalmente a dos causas: en primer lugar, la dispersión institucional a que llevó la corporativización profesional de los confidentes necesarios y, en segundo lugar, el desarrollo de criticables legislaciones de carácter intervensionista o activo e incluso regulaciones públicas de menor jerarquía, que pretenden sacrificar ciertas garantías sustantivas y adjetivas, constitucionalmente consagradas, bajo pretexto de una supuesta eficacia. Page 688
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Hay que advertir que en la sistemática de esta moderna teoría de cerne constitucional, la separación entre las distintas esferas no es absoluta, sino, por el contrario, existe una comunicabilidad funcional entre ellas. Por ejemplo, es frecuente que noticias confidenciales asuman carácter de secreto, como sucede en el caso del secreto epistolar; de la misma forma, puede ocurrir, y ello resulta fundamental respecto del tópico secreto profesional, que la intervención del consentimiento pueda provocar que el contenido de la esfera de secreto pueda pasar a la esfera de confianza por el funcionamiento del mecanismo de la liberación voluntaria al confidente necesario o bien desde ésta hacia la esfera privada. En este sentido, señala acertadamente Morales Prats11 que, en realidad, más que ante esferas concéntricas, nos hallaríamos ante una suerte de espiral de sincronía funcional hacia la realización de la libertad. Agrega el mismo autor que esta eventualidad de movilidad funcional entre las esferas no contradice en absoluto el principio cardinal de la inviolabilidad del secreto, cuando no se da el supuesto básico de liberación del confidente necesario por parte del primer titular, del concernido directo del mismo.
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Como vemos, el secreto está expuesto a una antinomia: tiene, por un lado, un polo subjetivo, que es la esfera sensible y merecedora de mayor protección de la libertad que se vincula al concernido, y, por otro, un polo institucional que atañe al custodio, confidente necesario, encargado de su protección. Por su propia naturaleza, exhibe una configuración plural de los vinculados por la reserva; el principal concernido tiene la facultad de liberar al confidente profesional, mientras que el custodio de la reserva solo está legitimado a difundir el contenido de privacidad del primero si éste lo libera y sólo en tal hipótesis. Sin duda alguna, el polo subjetivo se conecta con el institucional por una relación de inevitable necesidad o utilidad que sólo el concernido directo estará en condiciones de evaluar (criterio funcional operativo). A su vez, la expectativa de reserva impone al depositario del secreto, un correlato especialmente enérgico respecto de la exigibilidad de ese deber12.
En la medida en que la relación de secreto aparece dentro de una inescindible vinculación...
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