El Modelo Clásico del Código Civil: Las Prohibiciones Testamentarias de Disponer (I)

Abogados Civil

Resumen

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1.Concepto y antecedentes históricos

2.Derecho comparado

a)Derecho francés

b)Derecho italiano

c)Derecho alemán

3. Derecho español

a)Antecedentes históricos

b)Régimen jurídico actual

c)Los Derechos civiles territoriales

4. Disposiciones testamentarias protegidas con la prohibición

a) La sustitución fideicomisaria

b) El modo testamentario

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Extracto

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El Modelo Clásico del Código Civil: Las Prohibiciones Testamentarias de Disponer (I)

1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La dogmática de las prohibiciones de disponer -al menos de las voluntarias pero aplicable como verdadero ius commune a todas las demás- hemos de buscarla en el Código Civil, a pesar de la escasez de datos normativos que en él se nos ofrecen sobre la figura en estudio. Al igual que en otras materias, el Código Civil refleja la tradición romanista, y la regulación que hace de la institución es más bien puerto de llegada que punto de partida, porque, sin percatarse de la función de garantía propia de las prohibiciones de disponer, se limita a establecer unas pautas elementales de funcionamiento, sin ninguna vocación de futuro, como sucede con otras figuras jurídicas, acogidas in extremis por el propio Código y que de alguna manera son vestigio de la concepción estática del dominio, propia del ancién régime, más preocupado por la estabilidad de los títulos de nobleza y de las fortunas que les servían de apoyo que de la fluidez del mercado inmobiliario.

En este marco, apenas dibujado, se desarrolla el que hemos denominado modelo clásico de las prohibiciones de disponer, el cual está integrado fundamentalmente por las cláusulas testamentarias de indisponibilidad, en virtud de las cuales se prohibe enajenar o gravar, o ambas cosas a la vez, todos o parte de los bienes -normalmente inmuebles- integrantes del caudal relicto asegurando su transmisión a los herederos del primeramente instituido, para de esta manera, evitar la salida de dichos bienes del ámbito familiar del causante, efecto éste sobre el que posteriormente volveremos.

Ya en las fuentes romanas se encuentran textos que de alguna manera contemplan el establecimiento de prohibiciones de disponer en testamento, como garantía del cumplimiento de las obligaciones establecidas por el testador si bien no dejan de existir, al igual que en tantas otras materias, incertidumbres y contradicciones. Vamos a considerar a continuación los supuestos más significativos no tanto con el propósito de extraer conclusiones definitivas cuanto con el de ofrecer un somero conocimiento de los problemas que anidan en esta institución jurídica y de las soluciones expresadas o insinuadas por los jurisconsultos romanos.

En el Derecho clásico, el Digesto 2.14.61 refiere una opinión de POMPONIO para el cual carece de eficacia el pacto que prohiba enajenar un predio contra la voluntad del vecino. En cambio, en Digesto 2.14.48 se nos dice que GAYO admite la validez de todo lo que se haya pactado en las entregas de cosas. De este fragmento algún autor1, deduce la validez obligacional de las cláusulas contractuales, de modo que su transgresión dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios, opinión excesivamente arriesgada al extraer conclusión tan importante de un texto tan poco explícito al respecto como éste, en franca contradicción con la opinión de POMPONIO anteriormente referida.

En esta línea, la generalidad de la doctrina sitúa el origen histórico de las prohibiciones de disponer en el Derecho romano postclásico2. El Digesto 20.5.7.2, según el cual MARCIANO admite la validez de la prohibición de vender la cosa hipotecada o pignorada y declara nula la venta efectuada contraviniendo aquélla, y que vendría a echar por tierra esta tesis, cabe entenderlo en el sentido de que la quaestio sería clásica mientras que la solutio habría sido añadida en la época justinianea por los compiladores3 con lo cual quedaría a salvo la tesis tradicional.

Todo esto se refiere fundamentalmente a las prohibiciones voluntarias; por el contrario, las llamadas prohibiciones legales, judiciales y administrativas sólo modernamente conocen cierto desarrollo legislativo y atención de la doctrina, aunque no deje de haber precedentes en el Derecho romano4. Así, por ejemplo, y en relación a las judiciales, dice CAPÓ BONNAFOUS5 que tenían igual fuerza que las legales, con base en Digesto 41.3.12 (PAULO), 41,4.7.5 (JULIANO) y 50.12.8 (GAYO). Particularmente significativos son los citados en primer y segundo lugar, que anudan a la prohibición de enajenar impuesta por el pretor el efecto de excluir la usucapión en el adquirente.

El más célebre de todos los textos es el Digesto 30.114.14, atribuido a MARCIANO (Libro VIII de sus Instiíutiones) que a su vez reproduce en lo sustancial un rescripto de los emperadores Septimio S...

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