Cláusula penal: naturaleza de la pena, moderación judicial y su posible configuración como título ejecutivo
| Autor | Jorge Feliu Rey |
| Cargo | Profesor Ayudante Doctor de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid. Abogado |
| Páginas | 169-218 |
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La cláusula penal es uno de los mecanismos de tutela más usados en la contratación1. Sin embargo, bajo esta denominación, que designa una figura extendida y relativamente bien conocida, se esconden diversas tipologías de cláusulas que reflejan, por tanto, diferentes contenidos contractuales, diseñados y redactados dependiendo de la función que le quieran atribuir o del efecto que quieran alcanzar las partes con la incorporación de esta disposición en el contrato. Sólo con esta amplia presencia en la práctica contractual se justifica el interés por conocer esta figura, en su extensión y en sus límites, como ya corroboran numerosos trabajos publicados sobre el tema.
Pero, además de esta razón práctica, con la que le dota su frecuencia en la praxis contractual, esta figura, y por ende, su régimen jurídico, está siendo objeto durante los últimos años de una renovada y especial atención que conviene considerar y que anima a retomar su estudio. Por un lado, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos en el ordenamiento español avanza una «reforma» en la regulación de esta figura. Por otro, instrumentos de Derecho uniforme internacional y regional abordan todos ellos su configuración, sus condiciones y sus límites con una pluralidad de aproximaciones que ofrece nuevas aristas para el debate sobre el perfil de la cláusula penal. Ade-
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más, y en el contexto de armonización de soluciones que ofrecen los instrumentos uniformes, de ámbito internacional o regional, en el tratamiento de la cláusula penal se refleja la divergencia entre tradiciones jurídicas y las soluciones propuestas para aunar estas diferentes aproximaciones revela concepciones diversas sobre los intereses de las partes en la contratación y las funciones básicas de los medios de tutela en caso de incumplimiento que nos hacen reabrir el planteamiento sobre la razón de ser de esta extendida figura jurídica.
Estos dos parámetros, el práctico, por su extendida frecuencia contractual, y el puramente regulatorio, que resulta de la atención mostrada a esta figura en las propuestas de reforma, modernización y armonización, han inspirado este trabajo y guían su desarrollo y estructura.
En primer lugar, creemos necesario, para entender el alcance de las diferentes configuraciones legales de la cláusula penal en los textos referidos, conocer esta figura jurídica tanto en una vertiente estática (definición y modalidades) como dinámica (efectos y funciones). Para ello, proponemos, con carácter previo y de forma sumaria, una exposición del régimen legal vigente de la cláusula penal en el ordenamiento español, explicando sus clases, sus efectos y sus funciones, y deteniéndonos en uno de los temas más significativos para este trabajo, y menos tratado en la literatura, la naturaleza de la pena y la divergencia de posturas al respecto en las distintas propuestas de regulación.
Es, por tanto, el diverso tratamiento que los textos y propuestas analizados hacen de la naturaleza de la pena el que compone la segunda parte del trabajo y responde a la finalidad de estudio crítico comparado que nos planteábamos.
Por último, y como afirmábamos al comienzo de estas notas introductorias, si la cláusula penal es uno de los medios de tutela más usados en la contratación, se deriva fácilmente que la inmediatez y eficacia de su exigibilidad sea un elemento clave para la obtención satisfactoria del interés del acreedor. Por ese motivo, concluimos este estudio con una propuesta sobre cómo exigir por vía ejecutiva la pena contenida en una cláusula penal, convirtiendo, en definitiva, la cláusula penal en un título ejecutivo.
En todo caso, y como cierre de esta introducción, queremos insistir en que este trabajo no tiene la intención de ser terminal ni omnicomprensivo, ni pretende agotar el análisis de esta compleja y extendida figura, sino, una vez más trata de representar una pequeña contribución al gran debate siempre abierto sobre la cláusula penal con una revisión de su régimen jurídico, un análisis crítico y
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comparado de las más recientes reformas e iniciativas normativas y finalmente una propuesta para reforzar su exigibilidad.
Doctrinalmente2, no existe una definición única y comprensiva de cláusula penal. La distintas definiciones varían según el criterio adoptado por los autores para su concepción y su clasificación. En este sentido, Gómez Calero3 distingue entre aquellas definiciones que se centran en su naturaleza de estipulación o pacto; que se detienen en alguno de sus efectos (garantía, sanción, resarcimiento…); y que se caracterizan por una formulación estricta o amplia; que no definen la cláusula penal, sino las «obligaciones con cláusula penal», «la pena convencional» o, en el supuesto del Derecho mercantil, «los contratos mercantiles con cláusula penal».
Jurisprudencialmente, también han existido discordancias en la definición, dependiendo del criterio adoptado para aproximarse a la figura. Pero, generalmente, se ha adoptado un concepto guiado por su naturaleza negocial y se ha definido la cláusula penal como «la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero»4.
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De ahí que sea necesario, como hace la mayoría de la doctrina5 y menciona la jurisprudencia6, realizar previamente una precisión terminológica y diferenciar, principalmente, entre cláusula penal, obligación penal, obligación con cláusula penal y pena, que componen el entramado conceptual. Pues, en términos generales, la cláusula penal es la estipulación, de origen legal o convencional7, donde se establece la obligación del deudor de satisfacer una prestación (pena) en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza (obligación con cláusula penal).
Por tanto, la cláusula penal es la estipulación, accesoria y subsidiaria a la obligación u obligaciones principales a las que hace referencia, y en la que se contiene una obligación, cuyo objeto es la pena (convencional), que a su vez, según Díez-Picazo, es «aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de incumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal»8.
La regulación jurídica, en el Ordenamiento español, de esta figura viene principalmente establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio9. Aparte de las distinciones sustantivas que iremos haciendo a lo largo de este apartado, las principales diferencias superficiales y no de contenido entre ambas regulaciones son varias. Por un lado y en primer lugar, la extensión, pues, mientras que el Código Civil le dedica cuatro artículos (1152 al 1155), el Código de Comercio sólo uno (art. 56). En segundo lugar, su ubicación, ya que el Código Civil la ubica dentro del apartado de obliga-
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ciones, dedicándole una sección completa (la sexta) bajo la denominación «De las obligaciones con cláusula penal», mientras que el Código de Comercio lo hace dentro del Título IV, «Disposiciones generales sobre los contratos de comercio», refiriéndose en el cuerpo del artícu
lo no a las «obligaciones con cláusula penal» sino al «contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización».
La parquedad de la regulación mercantil implica, conforme los artículos 2 y 50 del Código de Comercio, y según la prelación allí establecida, su remisión al Código Civil conforme a un determinado orden de prelación. Es decir, y siguiendo a Gómez Calero10, en el supuesto en que el contrato donde se fija una pena de indemnización tuviera naturaleza mercantil, se aplicará en primer lugar el artícu lo 56 Código de Comercio y disposiciones mercantiles concordantes; posteriormente los usos mercantiles y por último el Derecho común (art. 2 CCo). La prelación de los usos frente al Derecho común variaría en las materias relacionadas en el artícu -lo 50 Código de Comercio En este supuesto el Derecho común se aplicaría con anterioridad a los usos mercantiles11.
Las características más comunes que se predican de la cláusula penal son, en primer lugar, el carácter accesorio12 respecto de la obligación principal de la que depende, tanto en su constitución, como en su exigibilidad y en su extinción. En su constitución, porque garantiza o refuerza el cumplimiento de la obligación principal; en su exigibilidad, porque nace la obligación contenida en ella en el momento en que se incumple la obligación principal conforme a lo dispuesto en el artícu lo 1152 del Código Civil; y en su extinción, por lo que se desprende del...
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