Estudio de la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22. 7a CP).
| Autor | Fernando Vazquez-Portomene Seijas |
| Cargo del Autor | Instituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 267-291 |
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En su dicción literal ("Son circunstancias agravantes: ... Prevalerse del carácter público que tenga el culpable"), el artículo 22. 7aCP podría ponerse en relación con una pluralidad de realidades tan diversas como los propios puntos de vista (metodológicos, dogmáticos, político-criminales) con arreglo a los que cabría conducir su exégesis. La equivocidad de la "definición", su más que dudosa acomodación a los cánones de deter- minación y taxatividad que deben informar la ley penal, la constatación de que el propio texto punitivo no emplea el verbo "prevalerse" de una forma unívoca a 10 largo de su articulado ... constituyen datos más que suficientes para apoyar un juicio desfavorable sobre la técnica utilizada por el legislador en la construcción del precepto1 . Paradójicamente, los contenidos y exigencias típicas de esta circunstancia no han conocido un debate en profundidad en la literatura penal española, que, sin otro norte que los precedentes históricos en la codificación española o las relativamente escasas declaraciones jurisprudenciales2, polemiza abiertamente
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sobre su ratio o fundamento, sobre su carácter objetivo o subjetivo y personal, sobre su parentesco con el abuso de superioridad y de confianza, y, especialmente, sobre su contenidoypresupuestos. En este extremo llama poderosamente la atención el contraste entre la vaguedad de los pronunciamientos sobre el concepto y requisitos del prevalimiento y la unánime apreciación de su inherencia a todos los delitos de la Parte Especial que reclaman al funcionario como elemento de la autoría. Y es que con la apelación a genéricas coordenadas de mayor facilidad ejecutiva y menor riesgo parecen agotarse las posibilidades -y esfuerzos- en la concreción de los diversos modos en que un funcionario puede «prevalerse de su carácter» para delinquir. Más allá de ello, con apoyo en las exposiciones al uso no puede saberse en qué consiste la ventaja que proporciona el carácter público, ni bajo qué condiciones el prevalimiento se traduce o deja de traducirse en un abuso de la función pública.
La poca transparencia de los criterios de atribución de la inherencia del prevalimiento justifica de por sí cualquier intento de contribución a su estudio dogmático y político-criminal. Pero no sólo eso, por supuesto. De la previsión del artículo 22. t se desprende ya que el elemento de la autoría "funcionario público" puede desempeñar un rol fungible o secundario en los esquemas típicos de un delito. Esa instrumentalización que denominados "prevalimiento" supone sólo una de las posibles formas -en este caso, una de las más efectivas- en que un bien jurídico-penal puede resultar agredido. El perfil de ofensividad que dibuja, esto es, la clase y grado de interacción entre las ventajas deparadas por la condición pública y los hechos tipificados en el Código penal que en él toma cuerpo, debe incorporarse como argumento constitucional al debate sobre las
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técnicas de tipificación de la delincuencia en el ámbito de la función pública. A la delimitación del elemento material del prevalimiento ya su cotejo con la clase de abusos que toman cuerpo en los delitos contra la Administración Pública dedicamos, entonces, las páginas que siguen3.
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El principal criterio a reactivar en la tarea de delimitación del prevalimiento es el representado por la noción de "abuso de función", en cuyo significado de límite conceptual negativo de la agravante convienen los comentaristas históricos y buena parte de la literatura y de la jurisprudencia actuales4. Si se pretende, en efecto, que la ecuación "mediante el prevalimiento del carácter público el legislador aísla situaciones de aprovechamiento de la condición jurídica de funcionario no necesitadas de protección jurídico-penal sea correcta, aquél deberá contraerse a comportamientos que el mencionado elemento del abuso esté ausente, puesto que todos los hechos punibles en la función pública reciben ya autonomía sistemática y valorativa en la Parte Especial del texto puniti-
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va. Habrán de descubrirse, pues, los márgenes de maniobra que los esquemas formales de reparto de competencias dejan a los funcionarios públicos para llevar a cabo un hecho delictivo no representativo de una infracción de la expresada naturaleza, de un abuso de la función pública.
Es posible convocar a los delitos de los funcionarios públicos alrededor de la idea de abuso de función, sirviéndonos para ello de los resultados que arroja una investigación sobre la etimología y sobre el significado del término lingüístico "cargo", empleado con profusión en el Título XIX CP5. "Cargo" representa uno de los vocablos más ambiguos del diccionario jurídico-administrativo6, pero el dato de que tanto en el público como en la doctrina administrativa suele utilizarse como sinónimo de "ejercicio de la función pública" puede apoyar, indudablemente, la que hemos avanzado7. En la medida en que locuciones como "faltando a la obligación de su cargo" (art. 408 CP), "por razón de su cargo" (art. 412 CP), "en el ejercicio de su cargo" (art. 419 CP), "acto propio de su cargo" (art. 424 CP) o "del ejercicib de las facultades de su cargo" (art. 428 CP) constituyen elementos del tipo de injusto, no deberá resultar exagerado afrrmar que el propio legislador proporciona una definición de estos delitos en la que impera la estrecha conexión entre el cOInportamiento delictivo yel alcance de las funciones del sujeto, es decir, el ámbito en el que pueden desenvolverse legalmente sus actuaciones como funcionario.
Ahora bien, hay que admitir que aceptar sobre esta base teórica, formal, la existencia de "limitaciones ineludibles" al sistema de imputa- ción propio de los delitos contra la Administración Pública tiene visos de ser una solución de compromiso. En realidad, el discurso sobre la
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naturaleza de estas figuras se implica fundamentalmente con la puesta en común de los requisitos del artículo 24. 2 CP con cada una de las descripciones típicas contenidas en el Título XIX. Es tomando en consideración esta segunda perspectiva cómo podrán obtenerse rasgos más exactos del concepto de "abuso de función".
El concepto dogmático de delito funcional ("delinquir en y durante el ejercicio de la función pública") ha conocido un notable desarrollo desde que Octavio de Toledo y Ubieto y García Arán revisaran críticamente las opiniones vertidas por la doctrina tradicional sobre la rúbrica y contenido del Título VI I del Libro II del CPTR 73. El elemento verdaderamente capital con vistas a la exégesis de todos los tipos destinados a los funcionarios resultará ser así la "participación en el ejercicio de la función"g. A través de su acomodación -normativa, dogmática y político- criminal- al perfil de la delincuencia "en" la función pública, la regulación de los delitos contra la Administración Pública se halla en mejor disposición para repeler -en comparación con otros posibles modelos ideales de ordenación del grupo- la más tradicional de las objeciones de que ha sido blanco: la de que su contenido se nutre de algunos de los múltiples ejemplos de comportamientos irregulares que ofrece el Derecho disciplinario de la función pública, y de que por ello no resulta comprensible ni justificable. Las consecuencias de esta interpretación son evidentes: los hechos cometidos por los funcionarios públicos "fuera o al margen del servicio", que no presentan en su estructura el momento lógico -explícitamente reclamado por la mayoría de los tipos- de un "intenso" vínculo entre el comportamiento delictivo y el contenido de la función, devienen jurídico-penalmente irrelevantes.
Habitualmente, ese sistema de imputación "funcional" se hace valer en tres de las vertientes que ofrece el estudio dogmático de estas infracciones. En primera instancia, se hace sentir en el proceso de determinación del bien jurídico protegido. Partiendo de la misión global que en el Estado prestacional se atribuye a la Administración, aquél se incardinará en la relación macrosocial que la liga (como Administración servidora) con los ciudadanos (receptores), con la consecuencia de que sólo los comportamientos con efectos perturbadores para los intereses generales
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de la comunidad podrán tener acceso a los tipos9. Un segundo punto de vista, que ha pasado relativamente desapercibido en la doctrina española, es el que aporta Gracia Martín, quien en su análisis ad hoc de la estructura típica de los delitos de los funcionarios públicos identifica en el elemento normativo del ejercicio de la función el fundamento de su tipicidad y de la atribución al funcionario de una posición de garante
Finalmente, las operaciones de delimitación de la tipicidad en este ámbito se desarrollan también en los estudios sobre el propio concepto penal de funcionario, en los que los resultados alcanzados por la bibliografía especializada han permitido precisar puntuales aspectos de la relación en que se hallan el requisito de la "participación en el ejercicio de la función" del artículo. 24. 2 CP y las conductas típicas los delitos de funcionarios11. Sentado que desde el propio tenor literal del artículo. 22.7aCP se apela a la instrumentalización de las ventajas dimanantes de la condición jurídica de funcionario público, será esta tercera faceta la que suscite mayor interés en el tema...
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