Presente y futuro del mal llamado delito de ciberacoso a menores: análisis del artículo 183 bis CP y de las versiones del Anteproyecto de Reforma de Código penal de 2012 y 2013

AutorJosé Núñez Fernández
CargoProfesor Ayudante Doctor Departamento de Derecho penal y Criminología Facultad de Derecho de la UNED
Páginas179-224

Page 180

I Aproximación al fenómeno del acercamiento a menores con fines sexuales a través de las tecnologías de comunicación e información

Resulta una obviedad afirmar hoy día que las Tecnologías de Comunicación e Información (en adelante TIC)1 han revolucionado

Page 181

en muchos casos en un sentido positivo la forma en la que nos comunicamos, nos relacionamos y trabajamos. En la actualidad resulta inconcebible que pudiésemos realizar cualquiera de estas tres actividades tan esenciales para el ser humano prescindiendo de las TIC.

Pero no son todo ventajas lo que conlleva el uso de las TIC. éstas se han convertido y además de manera progresivamente ascendente por su imparable popularización y expansión [se calcula que dos mil trescientos millones de personas se conectan a Internet en el mundo2], en una nueva vía a través de la que se pueden realizar distintas actividades delictivas. Es importante destacar que la criminalidad que se lleva a cabo a través de las nuevas tecnologías, antes conocida como criminalidad informática y más tarde como ciberde-lincuencia3, no constituye una categoría delictiva autónoma en el sentido técnico jurídico y ello porque a través de la misma no se atenta, en la inmensa mayoría de los casos, contra bienes jurídicos nuevos sino que los objetos de lesión o puesta en peligro existían antes de su aparición. Así, entre otros, el patrimonio, la intimidad, la libertad e indemnidades sexuales y la integridad moral4

El número de usuarios ha aumentado y con ello también el de infractores y potenciales víctimas. No obstante, para el delito que nos ocupa y para los bienes jurídicos relacionados con el mismo, ello implica un peligro más cuantitativo que cualitativo: es cierto que hay más usuarios y que una parte considerable de los mismos son menores5 y que, por tanto, aumentan las posibilidades de que éstos sean

Page 182

objeto de ese acercamiento o seducción con fines sexuales que prevé el vigente artículo 183 bis CP, objeto del presente trabajo. Pero ello no significa, como más adelante se verá, que los bienes jurídicos enjuego se vean amenazados por un mal cualitativamente más nocivo del que les venía acechando con anterioridad.

En efecto, este fenómeno de acercamiento o seducción a menores con fines sexuales, también conocido con el término inglés groo-ming6, es muy anterior a la aparición de las TIC. Ese conjunto de

Page 183

comportamientos que un adulto lleva a cabo para establecer vínculos de confianza con un menor a fin de mantener relaciones sexuales con el mismo, explotarlo sexualmente o bien utilizarlo con fines pornográficos se lleva realizando desde tiempos inmemoriales en el espacio físico. A este respecto se habla de los adultos que merodean por las zonas de recreación frecuentadas por niños y adolescentes o por las inmediaciones de los colegios con los referidos propósitos. Se dice que en la era cibernética las posibilidades de llevar a cabo este tipo de conductas se han multiplicado exponencialmente por «la aparente impunidad que facilita el anonimato de las últimas tecnologías»7 y se ha llegado a afirmar ignorando datos esenciales que arroja la evidencia empírica que «... Cada vez es más frecuente que los pederastas sustituyan las visitas a los parques infantiles por las pantallas de los ordenadores, desde sus casas, para buscar a sus víctimas»8. Es decir que estos planteamientos pasan por considerar, erróneamente, que el acercamiento o seducción a menores que se hace a través de la red es igual al que se lleva a cabo en el ámbito físico. Ello ha conducido a la conclusión de que la libertad e indemnidad sexuales de los menores corren un mayor peligro que antes porque las posibilidades de este acercamiento son mucho mayores por las razones antes mencionadas.

Pero como apunta Miró Llinares el acercamiento físico no se puede identificar con el acercamiento cibernético.

En primer lugar por el perfil psicológico que presenta el sujeto activo en uno y otro caso. De acuerdo con los estudios analizados por el referido autor, el sujeto que se acerca al menor con fines sexuales en el espacio físico suele hacerlo como forma de auto gratificación que responde a una necesidad de ejercicio de poder, dominio, control o rabia y, por lo general, no es consciente del daño infringido. Por su parte, el que contacta con menores en la red con objetivos lúbricos acostumbra a tener mayor empatía con las víctimas, menos índice de desviación sexual y menos distorsiones cognitivas9

Page 184

Por otro lado, la menor peligrosidad del acercamiento cibernético respecto del tradicional se aprecia a su vez por la edad de los menores que son objeto de contacto. En este sentido, la mayor parte de las proposiciones que se realizan en el medio virtual van dirigidas a menores que tienen entre 15 y 17 años, que cuentan con experiencias sexuales previas y respecto de los que se pretende mantener una relación íntima consensuada10. Los menores de trece años que paradójicamente son los únicos susceptibles de ser sujetos pasivos del delito previsto en el art. 183 bis CP, no suelen ser objeto de acercamiento en la práctica lo que, entre otras muchas razones que se analizarán posteriormente, cuestiona la necesidad de dicho precepto. Como señala Ramos Vázquez, «...los contactos de contenido sexual con menores de 13 años constituyen un pequeño porcentaje—en torno al 11%— de los acaecidos respecto del global de menores. No sólo eso, sino que, en la inmensa mayoría de supuestos, el contacto de contenido sexual consistió simplemente en preguntas sobre el cuerpo de los menores, sin que hubiese una solicitud de encuentro. Más aún, en aquellos supuestos en los que el contactante solicitó al menor una fotografía de contenido sexual, ni uno solo de los menores aceptó. Y en los casos en los que sí hubo una propuesta de encuentro aceptada por el menor (ninguno de ellos, por cierto, menor de trece años) —supuesto que tuvo lugar en sólo un 2% de los casos— no se llevó a cabo ningún delito sexual sobre el menor con el que se tuvo el encuentro...»11

Page 185

El acercamiento a menores en el espacio real sin embargo suele recaer sobre personas con edades inferiores a los 13 años que, por lo general, presentan una mayor vulnerabilidad que los sujetos que son objeto de contacto en la red y que sin embargo quedan fuera del ámbito de protección del artículo 183 bis CP12 que solo tipifica el acercamiento por medios tecnológicos. Esta circunstancia unida al perfil psicológico que suelen presentar los adultos que realizan este tipo de conductas, hace que en muchas instancias se hable de los mismos como depredadores y se les considere delincuentes sexuales ávidos de conseguir nuevas presas, dominados por una sed insaciable13. Semejante perfil está mucho más cerca del mito que de la realidad de los delitos sexuales cometidos contra menores cuyos responsables se encuentran normalmente en el círculo más próximo al menor y que supuestamente está destinado a protegerle: su familia14

La confusión y las distorsiones expuestas han calado hondo en diferentes instancias mediáticas, legislativas e incluso académicas15. Así, sobre la base de planteamientos carentes de sustrato empírico, se creó primero la idea de un delincuente sexual pedófilo que acechaba incansablemente a los menores en todos los ámbitos físicos donde los mismos se encontrasen. Y, de acuerdo con esta creencia, es ese mismo delincuente sin escrúpulos el que aprovecha el enorme margen que le ofrecen ahora las TIC para seguir perpetrando sus fechorías. El paso del ámbito material al cibernético se vive con

Page 186

verdadero pavor ante las inmensas posibilidades que abre el segundo teniendo en cuenta los planteamientos antes descritos. Todo ello explica la aparición del ya mencionado artículo 183 bis que introdujo la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, que en un ejercicio de incoherencia con la evidencia empírica analizada, solo castiga el acercamiento virtual o telefónico con fines sexuales a menores de 13 años pero no el que tiene lugar en el espacio físico como se puso de manifiesto16

II Análisis del artículo 183 BIS CP
1. Introducción del nuevo tipo por la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio: especial referencia a normativa internacional y de la UE

Como ya se puso de manifiesto, el acercamiento virtual a menores con fines sexuales fue introducido por primera vez en nuestra legislación penal en virtud de la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio.

En la exposición de motivos de la referida disposición, se dan razones para la tipificación de esta conducta: necesidad de aumentar el nivel de protección de las víctimas de delitos sexuales, especialmente las más desvalidas; necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de la UE, de 22 de diciembre, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil; el hecho de que cuando se cometen delitos sexuales contra menores el bien jurídico adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Se...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR