La causalidad omisiva en el Código Penal español
| Autor | Mantovani, Ferrando |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal Universidad de Florencia |
| Páginas | 593-606 |
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El nuevo Código penal español ha introducido, con el artículo 11, la «cláusula de equivalencia» de no impedir el resultado a ocasionarlo, previendo así la configurabilidad, junto a la causalidad activa, también de la causalidad omisiva. Con este artículo se ha inscrito en la cada vez más extendida tendencia de los más recientes códigos penales (por ejemplo: alemán, austriaco, portugués, esloveno, croata, brasileño, peruano) de prever una semejante cláusula equiparadora, que ya había tenido una anticipación en el Código penal italiano de 1930, que en lo referente a este perfil fue verdaderamente precursor.
Y el Código penal español con la expresa previsión de la cláusula de equivalencia presenta, como los análogos códigos extranjeros, un quíntuple mérito:
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De haber reconducido la causalidad omisiva al cauce del principio de legalidad, puesto que el artículo 11 combinado con los delitos y faltas comisivos, los protege de los autónomos delitos y faltas omisivos impropios con una ampliación del ordenamiento jurídico penal bajo el respeto del nullum crimen sine lege. Del combinado dispuesto, por ejemplo entre el artículo 11 y el artículo 138 la norma sobre el homicidio se desdobla en "Quien mata a otro o no impide la muerte, teniendo la obligación jurídica de impedirla, es castigado....". Y así ha puesto fin a la alternativa -que aparece bajo los códigos penales Page 594 carentes de la expresa "cláusula de equivalencia"- o de deber renunciar a la categoría general de los ilícitos penales omisivos impropios, con los consiguientes vacíos de tutela (así, por ejemplo, en Francia o en Bélgica), o bien, de admitir tal categoría, mediante la aplicación analógica «oculta» (in malam partem) de las normas sobre delitos y faltas comisivos, con la consiguiente violación del principio de legalidad-taxatividad (así, en los códigos italianos preunitarios, en el código italiano de 1889, en los viejos códigos penales alemán, austriaco y español);
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De haber repudiado, mediante la cláusula del artículo 11, el viejo y artificioso dogma de la "causalidad de la omisión", y así haber codificado el dato, hoy ya alcanzado, de la irreducible diversidad de la esencia; porque la causalidad omisiva: a) no es causalidad naturalística, puesto que naturarísticamente es un no hacer y, por ello, está privada de toda eficacia causal: ex nihilo nihit fit (ejemplo: «causa» de la muerte del enfermo es el proceso patológico en acto, del virus, de la degeneración celular,..., no de la omitida terapia por parte del médico); b) sino que es causalidad solamente causalidad normativa, puesto que es la ley la que interviene y equipara el no impedir un resultado a ocasionarlo.
Hoy, la disputa sobre la causalidad omisiva se repropone, al menos en Italia, limitadamente entre: a) la tesis dominante de la diversidad, puesto que la causalidad activa se funda sobre un juicio de realidad, esto es sobre la constatación de una secuencia causal entre dos datos reales: una acción real y un resultado real; mientras la causalidad omisiva se funda sobre un juicio hipotético (causalidad hipotética) sobre un resultado, que no se habría verificado, si se hubiera realizado la acción impeditiva; b) la tesis minoritaria de la identidad, puesto que ambas causalidades se fundan en el método de subsunción de las leyes científicas del caso concreto y sobre el juicio de hipotético sobre un resultado, que no se habría verificado si el sujeto, en la causalidad activa, no hubiera realizado la acción causal y si, en la causalidad omisiva, hubiese realizado la acción impeditiva.
Irreducible queda, en todo caso, la diversidad de la esencia: a) Porque la causalidad activa, también si es hipotética, se funda siempre sobre tres datos reales (la acción, el proceso causal y el resultado, por ejemplo, herida en el corazón, etiología biológica, consiguiente muerte) y sobre un solo dato hipotético (la no verificación del resultado, hipotizando la eliminación de la acción); porque la causalidad omisiva es doblemente hipotética, puesto que se funda, en cambio, sobre dos datos reales (el proceso causal naturalístico en acto y el resultado) y sobre dos datos hipotéticos (la no verificación del resultado, hipotizando la eliminación de la causa natural: por ejemplo, la enfermedad; así como también, hipotizando la acción impeditiva: por ejemplo: una adecuada terapia).
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De haber circunscrito -mediante el inciso «según el sentido del texto de la Ley», el cual, si bien no viene dotado de una extremada claridad, parece que debe ser interpretado en los siguientes términos- el ámbito de aplicación de la cláusula de equivalencia: 1) sólo a los delitos y faltas de resultado causalmente orientados o a forma libre (por la existencia que la Ley retiene suficiente que la acción sea «causal» respecto al resultado, y no requiere alguna modalidad particular en su ejecución); de resultado (y, por tanto, no los de mera acción) porque sólo respecto de ellos es configurable la causalidad, que es el presupuesto de la equiparación de no impedir el evento a ocasionarlo; y causalmente orientados, puesto que sólo en esos , concentrando su desvalor sobre la causación y no Page 595 sobre la modalidad de la causación del resultado, consiente que la equiparación del artículo 11 se limite a la sola causación; 2) No, en cambio, a los delitos y a las faltas de forma vinculada (para cuya existencia la ley requiere que el resultado sea realizado mediante una determinada modalidad de acción), puesto que en estos casos, como se concentra el desvalor también sobre la modalidad de causación del evento, no son convertibles en delitos y faltas omisivas impropias. Por tanto, el artículo 11 consiente, por ejemplo, la conversión en delito de homicidio comisivo (art. 138) un homicidio omisivo. Más problemática es, en cambio, es la conversión del delito de estafa (art. 248) en estafa omisiva (así en los casos en los que el silencio sobre circunstancias que se deban hacer conocer), puesto que se requiere que el "engaño" deba concretarse en un comportamiento activo (en "artificios" o "enredos", como para el código penal italiano), lo que se trataría , no de la aplicación del artículo 11, sino de una prohibida analogía in malam partem;
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De requerir, como hacen los distintos ordenamientos penales, para la equiparación del no impedir el resultado a ocasionarlo: 1) no la mera posibilidad material de impedir el resultado mediante la acción idónea, puesto que el derecho no puede -sin graves interferencias en la esfera de la libertad individual- exigir la intervención impeditiva de parte de todo sujeto en grado de hacerlo materialmente; 2) sino, de otro modo, la obligación de impedir el resultado (o de garantía).
De limitar, además, la citada equiparación sólo a las obligaciones de garantía jurídicas (legales o contractuales). Con exclusión, por tanto, de las obligaciones impeditivas sólo morales, puesto que el incumplimiento de estas obligaciones, que se solventa mediante expresiones de carencias de solidaridad humana también gravísimas (ejemplo: la falta de ayuda de los pueblos ricos a los pobres del tercer mundo), no puede dar lugar a responsabilidad penal por no impedimento2.
Con lo apuntado, queda rápidamente revelado que el problema de la responsabilidad penal omisiva consiste en la ardua individualización de un punto de equilibrio entre las dos opuestas exigencias, expresadas: 1) del principio de excepcionalidad de los delitos omisivos, propio del derecho penal liberal clásico (derecho esencialmente represivo-conservativo: de prohibiciones), porque tales delitos interfieren en mayor medida sobre la esfera de la libertad individual respecto a los delitos comisivos, en cuanto aquellos exigen un hacer y estos un simple no hacer; 2) del principio de solidaridad, propio del Estado social-solidario de Derecho y del Derecho penal de la era tecnológica (derechos también constrictivos-propulsivos: de mandato), y que ha comportado un progresivo aumento de la esfera de la responsabilidad omisiva.
Page 596La individualización de tal punto de equilibrio constituye, en primer lugar, un problema de política legislativa, en cuanto es función del legislador predeterminar la esfera de la responsabilidad omisiva impropia, sobre todo a través de la definición legislativa de la obligación de garantía en sus precisos requisitos constitutivos, de modo que puedan ser distinguidas de toda la serie de otras obligaciones de actuar, presentes en los distintos ordenamientos.
Pero la genérica formulación del artículo 11 (como ocurre en el resto de las análogas formulaciones de los códigos penales extranjeros, incluido el italiano), en cuanto se limita a requerir para la equiparación la existencia de una «específica obligación legal o contractual de actuar», no ofrece una respuesta adecuada al citado problema. Y, por tanto, remite a la elaboración doctrinal y jurisprudencial la determinación de los requisitos primarios de la responsabilidad omisiva impropia: 1) de la causalidad omisiva; 2) de la obligación de garantía.
Y respecto a ellos reviven las problemáticas, las cuales han caracterizado la historia y los más recientes debates, también en el ámbito de la doctrina italiana.
Partiendo de que la causalidad no puede ser sino la...
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