El caso «Valores Santander».A la espera de la casación tras la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales (II)
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 3005-3023 |
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En un trabajo anterior nos limitábamos a efectuar una exposición del debate en relación a uno de los instrumentos financieros litigiosos, sobre los cuales existe una clara doctrina contradictoria al respecto de nuestras Audiencias Provinciales, es el conocido como «Valores Santander», respecto del que señalábamos que nuestro Tribunal Supremo ya ha procedido a admitir recursos de casación por interés casacional en razón de la cuantía (inferior a los 600.000 euros), ante la acción de anulabilidad planteada, mediante las siguientes resoluciones:
i) Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 3 de febrero de 2016 (JUR 2016, 28664)
ii) Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 3 de febrero de 2016 (JUR 2016, 29273)
iii) Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 4 de marzo de 2015 (JUR 2015, 81770)
En relación con el carácter complejo del producto financiero «Valores Santander», este fue destinado a clientes para obtener recursos destinados a la compra del Banco Holandés ABN Amro a través de una OPA, emitiendo un producto cuyas condiciones dependían del éxito de la OPA, de manera que si no se llevaba a efecto, los «Valores Santander» serían una inversión de renta fija con vencimiento a un año. Pero si la OPA se llevaba a cabo, dichos Valores se convertían en Obligaciones Necesariamente Convertibles en acciones Santander, de manera optativa en los periodos anuales establecidos en las condiciones de emisión y obligatoriamente el último año, con un límite de duración de cinco años.
Se estableció un precio de suscripción por cada Valor que en el momento de su conversión en acciones se cambiaría por acciones que se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción durante los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, o, «Valores Santander», que era la denominación con que se comer-cializaron, con lo que la operativa no era la de una simple compra de acciones, puesto que existían otras particularidades que complicaban la aleatoriedad del producto y con ello su comprensión, pues incluso al final del operativo, con la consumación del contrato, la obligación de convertir los Valores en acciones al final del término, se hacía por un precio del 116% de cotización Santander a
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17 de septiembre de 2007, con unas variables en relación con la remuneración, no asegurada, que revelaban el carácter complejo y de riesgo que presentaba el producto.
En las sentencias de las Audiencias Provinciales que han negado la apreciación del error vicio en la contratación de los «Valores Santander», se han venido calificando a los mismos, de forma sorprendente, como un producto financiero exento de riesgo y merecedor de una información completa y trasparente, asimilándolo a la contratación de acciones cotizadas. Además, esta «jurisprudencia menor» ha sostenido igualmente la inexistencia del error vicio del consentimiento ya que en el proceso correspondiente constaba, siendo suficiente al respecto, la existencia de una orden de suscripción estereotipada y preconstituida en la que el contratante declaraba conocer la operativa y riesgos de la inversión y la supuesta entrega de un tríptico informativo, con remisión incluso a una nota de valores y documento de registro del emisor para que el inversor los consultase en su caso, lo que en nuestra opinión no puede sostenerse desde la aplicación de los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación; el concepto de cláusulas abusivas y la propia figura del «error heteroinducido» al que antes hacía referencia, existente en estos casos de incumplimiento de deberes de información con clara asimetría informativa.
Para un mejor entendimiento del caso, hemos de poner de manifiesto que en las sentencias de apelación que niegan la existencia del error vicio del consentimiento y en relación con el contenido de la Orden de Valores, se expone que:
el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) está a su disposición
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Y en relación con el resto del contenido de la propia Orden de Valores, se observa lo siguiente:
Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla «Importe Solicitado».
El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y auto-riza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta
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Pues bien, al hilo de esta introducción recordatoria, las cuestiones que dejamos planteadas en relación con este caso fueron las siguientes:
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i) Si procede la no incorporación (nulidad) del contenido de la orden de valores en cuanto a la declaración del predisponente de que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) está a disposición del inversor, por lo que no podría tomarse en consideración ningún elemento de cognoscibilidad por la contratante de cualquier información referida en dicho Resumen y Folleto completo.
ii) Si el hecho de que en la orden de valores exista la manifestación de la recepción del tríptico, implica que la financiera ofreciese una real información de los valores y que la misma se produjera con la antelación suficiente.
iii) Si se impone, en definitiva y en este caso, la presunción de error invalidante que se deriva del incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información, razón por la que ha de hablarse de «error heteroinducido» por la falta de puesta de manifiesto al cliente del riesgo real de la operación.
Hemos de expresar como antecedente, los siguientes pronunciamientos de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre la apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas, que expresamente prevén lo siguiente:
110. En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 6554), RC 2010, 1762, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero de 2013, DUARTE HUEROS, C-32/12, punto 46, a las empresas no les «trae cuenta» intentar utilizarlas, ya que «de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 (LCEur 1993, 1071) y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera». Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de Abogado General, por ejemplo:
STJUE de 26 de octubre de 2006 (TJCE 2006, 299) (asunto C-168/05, caso MOSTAZA CLARO), «27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002 [TJCE 2002, 345], Cofidis, C-473/00, Rec. P. I-10875, apartado 32)».
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La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que «[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones
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de la Directiva el carácter de norma «imperativa», de «orden público económico», que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales». Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 (TJCE 2009, 155), Pannon, apartado 23, según la cual «el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de...
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