Carl Schmitt y las ideas penales de la Escuela de Kiel
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales › Núm. LXII, Enero 2009
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Resumen
La principal referencia de los penalistas a Carl Schmitt tiene lugar cuando exponen la historia de la disciplina durante el Tercer Reich, asociando la teoría del «orden concreto» del jurista a las ideas penales de la Escuela de Kiel. Sin embargo, dado que apenas si se profundiza en dicha asociación, se incurre en un cierto nominalismo, que este trabajo pretende superar, tratando aquella teoría con la suficiente perspectiva histórico-jurídica, a fin de determinar su alcance y sentido. Palabras clave: Carl Schmitt; causalismo; concepto total de delito; «controversia de los historiadores»; decisionismo; Derecho penal de autor, autoritario, del enemigo, liberal, nacionalsocialista; «dictadura soberana»; Escuela de Kiel; finalismo; lenguaje jurídico; metodología jurídica; normativismo; pensamiento de «orden concreto»; principio de legalidad; tipos de hecho; tipos de autor.
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Extracto
Carl Schmitt y las ideas penales de la Escuela de Kiel
I. Carl Schmitt en las «historias» del derecho penal I El nombre de Carl Schmitt proyecta una larga sombra desde que le llegó la fama a finales de los años 1920. A partir de entonces, se reparten por igual las condenas y hagiografías sobre este motejado «Leninde la burguesía», «enterrador de la República de Weimar», «Kronjurist del Tercer Reich», «Epimeteo cristiano» o «último representante del jus publicum Europaeum». Dejando de lado las disputas entre güelfos y gibelinos, el caso es que el «Viejo de Plettenberg» es sin duda uno de los juristas más importantes e influyentes del siglo xx, cuya solidez e inquietud intelectuales le permiten abarcar las distintas disciplinas de las hoy llamadas «técnicamente» áreas de Humanidades, Ciencias Sociales y Jurídicas. Por ello, como consecuencia del carácter poliédrico y sugerente de su obra, contrario a la «barbarie del especialismo» del técnico-masa, «sabio-ignorante que se comporta en las cuestiones que ignora, no como un ignorante, sino con toda la petulancia de quien en su cuestión especial es un sabio» 1, no es raro que sus concepciones sean referencia obligada en el Derecho constitucional, el administrativo, la Filosofía jurídica, el Derecho internacional, la Ciencia política, la Teología política, y también en el Derecho penal. Ahora bien, el alcance de esta influencia debe matizarse, pues sucede que la visita al jurista suele hacerse deprisa y corriendo, repitiendo una serie de tópicos sobre su pensamiento que se suceden de manual en manual para cumplir el trámite de la cita. Así ocurre, por ejemplo, cuando en el discurso aparece, a cuento de lo que sea, el término «enemigo», y como reflejo condicionado, el narrador segrega de inmediato la referencia al opúsculo de 1927, El concepto de lo político, en el que se contiene la distinción «amigo-enemigo»2, convertida en elemento decorativo, al no hacerse la más mínima alusión a la situación de capitidisminución de Alemania tras la Primera Guerra Mundial o a la Rusia comunista, realidades presentes a lo largo de todo el texto, sin cuyo entendimiento la dicotomía pasa a ser objeto de entretenimiento de salón. En el mismo sentido, el impacto de las categorías schmittianas en el Derecho positivo actual es relativo, ya que aquéllas sólo conservan el esqueleto de su formulación primigenia. Si acudimos, por ejemplo, a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, encontraremos la huella del jurista en la teoría de las «garantías institucionales», utilizada como argumento por el Alto Tribunal cuando tuvo que abordar elalcance de la autonomía local en el nuevo Estado de Derecho que inauguraba la Constitución de 1978 3. Bastaría con guardar silencio sobre cuál era el sentido originario de la teoría de las «garantías institucionales» para ofrecer la falsa impresión de un Schmitt entusiasmado con la soberanía de la Norma Fundamental y con su defensor jurídico, cuando dicha teoría, en realidad, la elaboró ante la necesidad de buscar un tertium genus para combatir la incipiente teoría de los derechos fundamentales que amenazaban, en su opinión, con limitar en exceso el poder del Estado, debilitándolo y entregándolo a las potencias vencedoras de la guerra, como ya había sucedido, y a la captura comunista que se avecinaba. ése es el sentido real y primario del concepto 4, y más teniendo en cuenta que, para Schmitt, los conceptos políticos poseen un sentido polémico, ya que se formulan con vistas a un antagonismo concreto, convirtiéndose en abstracciones vacías y fantasmales en cuanto pierde vigencia esa situación: «Palabras como estado, república, sociedad, clase, o también soberanía, estado de derecho, absolutismo, dictadura, plan, estado neutral, estado total, etc., resultan incomprensibles si no se sabe a quién en concreto se trata en cada caso de afectar, de combatir, negar y refutar con tales términos.» 5. II Las citas a Carl Schmitt se cogen todavía más por los pelos en el ámbito del Derecho penal. Que la referencia al jurista no tenga aquí sustancia alguna no debe causar extrañeza: obedece a la forma rituaria con la que la mayoría de los tratados prefiere abordar la evolución histórica de la disciplina, que suele despacharse a base de «-ismos» que viven en sí y para sí, y que tienen existencia independiente de las circunstancias políticas, económicas y sociales que los rodean. Para ilustrar este tipo de análisis poco atentos al contexto, frecuentes en las «historias» del Derecho penal, nada mejor que acudir a la conocida exposición sobre el origen ...
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