La carga de la prueba del derecho extranjero

AutorÓscar Ferrer Cortines
Cargo del AutorJuez en prácticas de la 57.a Promoción de la Escuela Judicial
Páginas249-274

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1. Cuestiones preliminares
1.1. Objeto de la prueba en general

El objeto de la prueba en el proceso civil lo constituyen, prima facie, los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda, conforme al apartado primero del art. 281 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, L.E.C.), norma básica sobre el objeto probatorio en el proceso civil. No obstante, esta regla general tiene dos importantes excepciones: en primer lugar, no todos los hechos han de ser probados, pues se eximen de la necesidad de prueba, por un lado, los hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes1 y ,por otro lado, los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, de acuerdo con los apartados tercero y cuarto, respectivamente, del citado art. 281 l.E.C. En segundo lugar, no sólo han de probarse en el proceso civil los hechos controvertidos, sino también algunas normas jurídicas: la costumbre y el derecho extranjero2.

La prueba del derecho se recoge en el apartado segundo del art. 281 l.E.C., conforme al cual:

También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Page 250

En este trabajo nos vamos a centrar en el examen de la prueba del derecho extranjero. Al respecto, es preciso llamar la atención sobre las numerosas cuestiones que plantea la prueba del derecho extranjero, ante la ausencia de una regulación legal detallada. En este sentido, el art. 281.2 l.E.C. únicamente regula un aspecto concreto: la carga probatoria del derecho extranjero. Esta regulación es, además, genérica y ambigua, lo que ha motivado una importante discusión doctrinal y jurisprudencial acerca de la interpretación del citado precepto.

Efectivamente, son abundantes las cuestiones surgidas en torno a la prueba del derecho extranjero: la carga probatoria, los medios probatorios3, el objeto probatorio4 o las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero5, entre las más importantes. Page 251

En este estudio analizaremos la primera cuestión citada, es decir, la carga probatoria del derecho extranjero, que plantea los siguientes interrogantes: ¿A quién le corresponde probar el derecho extranjero? ¿Solamente a las partes? ¿Al juez, que actúa bajo el deber de investigación de oficio del derecho extranjero? ¿O al juez y a las partes bajo un régimen de colaboración? lo cierto es que, en gran medida, la respuesta a estos interrogantes depende de la naturaleza jurídica de la prueba del derecho extranjero, es decir, de su consideración como un hecho, como derecho o como un tertium genus entre el hecho y el derecho. Antes de analizar la naturaleza del derecho extranjero vamos a hacer un breve excursus histórico sobre la evolución normativa en España de la prueba del derecho extranjero.

1.2. Evolución normativa de la prueba del derecho extranjero

La regulación de la prueba del derecho extranjero en España es un hecho relativamente reciente, que tiene su origen en la reforma de 1974 del Título Preliminar del Código Civil, aprobado por el Decreto 183/1974, de 31 de mayo. Posteriormente esta regulación fue modificada por la l.E.C. Con anterioridad a 1974, pues, no había en España una regulación expresa de la prueba del derecho extranjero. No obstante, se podían mantener tres grandes posturas en torno a la naturaleza jurídica y carga probatoria del derecho extranjero, como sintetiza Alonso Cuevillas: la concepción del derecho extranjero como un hecho, como derecho o como un tertium genus entre el hecho y el derecho6. En primer lugar, la consideración del derecho extranjero como un hecho, sometido al mismo régimen jurídico que la prueba de los hechos, es decir, ha de ser alegado y probado por la parte interesada; en segundo lugar, su consideración como auténtico derecho, que conlleva a que ha de ser aplicado de oficio por el juez, pues resulta vigente el principio iura novit curia, entendido, en este caso, no como un deber de conocer, sino como un deber de investigar de oficio el derecho extranjero; y, por último, la consideración del derecho extranjero como un tertium genus, con la consecuencia de que, aun siendo un hecho, aparece sometido a un régimen jurídico peculiar, basado en la colaboración del juez y las partes en la actividad probatoria.

Ante la falta de regulación positiva con anterioridad a 1974, la jurisprudencia entendía casi unánimemente7, como señala Pérez voituriez, que el derecho extranjero era una Page 252cuestión de hecho y como tal debía ser alegada y probada por la parte que lo invoque, sin perjuicio de la facultad del juzgador de investigar el derecho extranjero8; en cambio, una incipiente jurisprudencia minoritaria9 y la mayor parte de la doctrina científica10 destacaba la colaboración del juez con las partes en la investigación de la norma extranjera aplicable.

La reforma de 1974 del Título Preliminar del Código Civil reguló en el art. 12.6 la prueba del derecho extranjero:

Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse, además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

De acuerdo con el precepto trascrito, por un lado, se consolidó la doctrina tradicional de la jurisprudencia, que exigía que probase el derecho extranjero la parte que lo invocase. No obstante, por otro lado, se vino a recoger expresamente la facultad del juzgador de averiguar el derecho extranjero. Parece, pues, que se venía a configurar el derecho extranjero como un tertium genus entre el derecho y el hecho, como sostenía la doctrina mayoritaria11. la jurisprudencia seguía, no obstante, como apunta Alonso Cuevillas, considerando el derecho extranjero como un hecho, pues, aunque se reconoce la facultad legal de los jueces de indagar el derecho extranjero, esta facultad en ningún caso releva la carga e iniciativa probatoria de las partes12 y 13. No obstante, en algunas reso- Page 253luciones el Tribunal Supremo admitía que el derecho extranjero pudiera ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional14.

El art. 12.6 párrafo segundo C.C. fue derogado por la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, mediante su Disposición Derogatoria única 2-1°, y se reguló esta materia en el art. 281.2 l.E.C. Previamente, en el Proyecto de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1998, se reguló la prueba del derecho extranjero en el art. 282.2, con la siguiente redacción: También será objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público15. Posteriormente, el grupo Socialista del Congreso introdujo la enmienda 319 que adicionaba: la persona que invoque el derecho extranjero podrá probar su contenido y vigencia. Sin embargo, para su aplicación el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios. la introducción de la enmienda se motivaba en que la redacción del proyecto contradice lo establecido por el legislador de 1974 en el art. 12.6 II C.C. que, por cierto, no se prevé su derogación y que habilita al juez para valerse de todos los medios que estime oportunos para la correcta aplicación del derecho extranjero. La redacción que se propone evita posibles interpretaciones confusas de la ley16.

El grupo Parlamentario Catalán (C.i.u.) presentó la enmienda 1434 que excluía de la prueba del derecho extranjero las normas emanadas de los organismos de la unión Europea y los organismos internacionales en que España sea parte y así lo prevean los respectivos tratados o convenios. Esta enmienda se justificaba en que en el caso de normas de la Unión Europea nos parece evidente que deben gozar de la presunción iura novit curia al igual que la legislación estatal y, en cuanto a las normas emanadas de otros organismos internacionales (O.N.U., Consejo de Europa, etc.) habrá de estarse a lo que dispongan los respectivos instrumentos de adhesión y ratificación suscritos con los mismos (art. 1.5 CC)17.

El Informe de la Ponencia18 propuso a la Comisión de Justicia e Interior la incorporación parcial de la enmienda 319 del gP socialista, así como diversas correcciones téc Page 254nicas en los términos que figuraban en el Anexo al Informe19. En este Anexo se recoge la formulación que acogería...

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