La carga modal como regla parasocial

AutorLuis Fernández del Pozo
Páginas211-221

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La regulación convencional o testamentaria del protocolo familiar sucesorio puede funcionar también como un pacto parasocial: el testador y los que otorgan el correspondiente pacto sucesorio quieren que herederos o legatarios, sean o no socios, exploten la empresa familiar conforme a una instrucciones recogidas en ciertas normas de funcionamiento que, caso de no aflorar a estatutos, valen como negocios parasociales60.

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La cosa tiene enorme trascendencia habida cuenta que hay cierto tipo de pactos que no son lícitos en Derecho de sociedades y no pueden aflorar a estatutos61.

Supongamos que el heredante desea renunciar en vida al derecho de adquisición o de asignación preferente sobre ciertas acciones o participaciones o sujetar su ejercicio al placet del heredero instituido ex art. 431-25 &2 CCCAT. La renuncia anticipada descrita no puede desde luego aflorarse a estatutos, habida cuenta que el de suscripción/asignación preferente forma parte del elenco de los derechos mínimos de los socios ex art. 93.b LSC. Pues bien: nada obsta a que la renuncia anticipada funcione como pacto parasocial (vid. Infra).

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La exposición de motivos del Real Decreto 171/2007, después de decirnos que no es su propósito regular el contenido del protocolo familiar, añade «que será configurado por la autonomía de la voluntad, como pacto parasocial, en hipótesis más frecuente sin más límites que los establecidos, con carácter general en el ordenamiento civil y específico, en el societario». Por su parte, la misma exposición de motivos identifica al protocolo familiar con los «shareholders agreements» de la «cultura (anglosajona) del protocolo familiar».

Lo anterior puede ser expresado de una manera más clara: una vez inscritas las sociedades «familiares» en cuestión en ejecución de lo previsto en el título sucesorio, el protocolo familiar cuyo cumplimiento impone la correspondiente cláusula testamentaria o del pacto sucesorio puede/debe valer como pacto parasocial entre los obligados. De esta suerte, testador y otorgantes del pacto sucesorio, sean o no socios, pero en contemplación de la cualidad de tal (o de la de administrador de una sociedad o grupo familiar, etc.), pueden aspirar a integrar, modalizar e incluso derogar o corregir el régimen estatutario. Obviamente esa integración o modalización solo produce un efecto jurídico limitado o inter-partes en aplicación de lo previsto para los pactos reservados en el artículo 29 LSC.

Excede del propósito de este trabajo el examen de detalle de lo que son los pactos parasociales62. Bástenos a nuestros efectos saber que bajo esta expresión, acuñada en la literatura jurídica italiana y hasta hace poco desconocida en nuestro Derecho positivo, que prefería hablar de «pactos (reservados) entre accionistas», suelen agruparse operaciones negociales (no solo contratos; puede imponerse un pacto parasocial en testamento como carga modal) entre los propios socios o con terceros y destinadas a integrar o modificar la disciplina societaria (legal y estatutaria) en la que los firmantes del pacto se ven directamente afectados. Dos son pues las

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notas que los caracterizan: la autonomía negocial de lo parasocial y su vinculación funcional o «dimensión teleológica».

El contenido de los pactos parasociales es potencialmente tan heterogéneo que los mismos se resisten a una clasificación exhaustiva. Desde la monografía clásica de Oppo, es habitual distinguir entre pactos que son neutrales para la sociedad, de relación «horizontal» entre los socios; de atribución de ventajas a la sociedad a cargo de los propios socios y, por fin, los pactos que cuyo propósito en incidir en la organización de la sociedad.

Los pactos cuya esfera de actuación queda exclusivamente limitada al círculo de los intervinientes en el acuerdo no se proyectan sobre la organización de la sociedad: generan obligaciones recíprocas en inmediatas entre las partes sin que trascienda ello a la sociedad. Muchos de ellos, como los que incorporan obligaciones de permanencia en la sociedad, venta o compra conjunta de acciones o participaciones, equidistribución de dividendos, atribución de derechos de adquisición preferente a socios o extraños, convenio arbitral extra-estatutario para resolver las disputas entre los socios etc. Podrían haber aflorado a estatutos.

Los pactos de atribución de ventajas a la sociedad como los compromisos de subvenir a la cobertura de pérdidas o los de realizar aportaciones a fondo perdido («aportaciones suplementarias») podrían haber encajado en estatutos dentro del marco de las prestaciones accesorias. El enforcement contractual, no obstante, no plantea problemas de especial consideración toda vez que cabe encuadrar esta figura dentro de la categoría de los contratos a favor del tercero ex art. 1257 II CC: la sociedad como beneficiaria del pacto puede exigir su derecho de quien corresponda; la aceptación solo enerva la facultad revocatoria de quien contrata a favor de aquélla. La ausencia de cobertura estatutaria de tales pactos, sin embargo, impide, por ejemplo, vincular la prestación prometida a la titularidad de las acciones o participaciones afectadas por la misma y de manera que el tercero adquirente o subadquirente quede sujeto a su contenido (obligatoriedad absoluta ob rem).

Como es lógico, los problemas más delicados se plantean en aquellos pactos parasociales que obligan a socios -o que son eficaces entre éstos y los titulares de la posición del órgano social- que buscan de propósito incidir sobre la organización de la sociedad y que procuran el efecto de modalizar las relaciones internas o el ámbito competencial de los órganos societarios separándose de lo que se establece en la Ley y en los estatutos (+reglamentos, en su caso).

Por su propia finalidad, y a la vista de la abigarrada definición del protocolo que se contiene en el artículo 2 del Decreto, una parte sustancial del mismo incluye pactos de esta especie última descrita:

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(i) Como mínimo, cabe presuponer que es intención de las partes firmantes del protocolo familiar que el contenido del dicho protocolo familiar suministre una base interpretativa de los estatutos de las dichas sociedad mercantiles (vid. RDGRN 4 mayo 2005 en relación a una referencia expresa en estatutos al protocolo como base interpretativa de los mismos). Lo que ha dado en llamarse principio interpretativo pro familia.

El legislador ha sido consciente de todo lo anterior cuando se preocupa de exigir en el art. 7 del Decreto que cuando los acuerdos sociales se hayan adoptado en ejecución del protocolo familiar en el título inscribible y en la inscripción se haga mención expresa de esa circunstancia.

En no pocas ocasiones, los tribunales tienen en consideración el sustrato asociativo «familiar» de la sociedad mercantil en cuestión a relevantes efectos societarios (para dulcificar el rigor de los requisitos formales de convocatoria y de reunión de órganos, para levantar el velo contable, etc...). Con mucha más razón habrán de acudir al sustrato negocial extra-societario a efectos de interpretar el contrato societario. Lo dicho antes vale, incluso, en relación con la parte considerada menos «jurídica» del protocolo, como es todo lo tocante a la relación de la historia de la empresa familiar, o en lo que afecta a la descripción «literaria» de unos principios o valores específicos (axiología de la empresa familiar), etc...

El protocolo puede servir, desde luego y en primer lugar, como fuente externa (extra-estatutaria) de interpretación de los estatutos y de integración del negocio societario. En el bien entendido, como veremos, que debe existir para ello una coincidencia entre el substrato asociativo del protocolo y de la sociedad familiar. Por todo ello, a efectos interpretativos, puede muy...

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