Caracterización de la servidumbre de paso

AutorJosé Manuel Busto Lago
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil. U.D.C.

I.1. EL CARÁCTER DISCONTINUO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

I.1.A. El concepto de «servidumbre discontinua»

Ha sido precisamente en relación con la adquisición de las servidumbres por usucapión en donde encuentra históricamente su origen y su razón de ser la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas.

La Lex Scribonia del último siglo de la República (fechada entre los años 60 y 50 a.C.) excluyó la posibilidad de usucapión, admitida en el antiguo ius civile, respecto de las cuatro servidumbres (rústicas) 1 originarias entonces existentes (iter, actus, via, aquaeductus) 2 por considerar que, como res incorporales no eran susceptibles de posesión 3 y, en consecuencia, tampoco de usucapión. A esta razón se sumaba el concepto clásico de posesión que, como «soberanía de hecho» absoluta e ilimitada sobre la cosa, resultaba inconciliable con el señorío parcial sobre una cosa ajena intrínseco a cualquier servidumbre. En el Derecho justinianeo desaparece este concepto absoluto de posesión, abriéndose paso la necesidad de tutelar las situaciones de hecho, incluso aquéllas relativas a las res incorporales y, entre éstas, las servidumbres prediales. Es así como se admite la posibilidad de la adquisición de las servidumbres a través de la longa possessio o diuturnus usus 4.

Ante este régimen que se presenta como contradictorio en la perspectiva histórica o diacrónica y que se refleja en el contraste existente entre las diversas leyes recogidas en el Corpus Iuris Civilis que aluden, de forma más o menos directa, a la posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres, los glosadores y los comentaristas se preguntaron si las servidumbres eran o no susceptibles de usucapión y, sin darse cuenta de que las contradicciones que encontraban en los textos del Derecho romano recibido eran fruto de una mera evolución histórica en la regulación de la institución y que, en consecuencia, precisaban de una simple explicación de este tipo, intentaron realizar una imposible interpretación exegética conciliadora de los distintos textos que aludían a la posesión y a la adquisición de las servidumbres 5.

Para dar respuesta a la posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres, invocaban la Ley del Digesto en la que se excluye esta posibilidad respecto a las servidumbres rústicas, puesto que «non habeant certam continuamque possessionem: nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest ut, nullo momento possessio eius interpellari videatur» (D. 8, 1, 14 princ.) 6. De esta forma se justifica la exclusión de la usucapión de las servidumbres rústicas, en la inteligencia de que no son susceptibles de posesión continua al considerar imposible que se pase de forma ininterrumpida a través del fundo ajeno. Sin embargo, el texto del Digesto citado no autoriza distinción alguna entre servidumbres rústicas y urbanas a efectos de la usucapión, en tanto en cuanto, admite expresamente que el mismo régimen siguen las servidumbres urbanas: «idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur» (D. 8, 1, 14 in fine).

La afirmación conforme a la cual no es posible la posesión continua de las servidumbres rústicas es errónea, puesto que para que la posesión pueda reputarse continua no es necesario que el poseedor esté continuamente ejercitando el derecho sobre la cosa (en el ejemplo anterior, no es necesario que el poseedor pase ininterrumpidamente a través del predio ajeno), sino que es suficiente que los actos de ejercicio de la posesión se realicen siempre que sea necesario de acuerdo con la naturaleza del derecho poseído y el destino de la cosa (v.gr., la servidumbre de paso se poseerá de un modo que puede calificarse como continuo siempre que se realice el paso tantas veces como sea necesario de acuerdo con el destino objetivo del fundo dominante) 7. En otras palabras, la intermitencia de los actos a través de los cuales se ejercita la posesión, realizándolos cuando sean necesarios de acuerdo con la naturaleza misma del derecho poseído no impide que la posesión tenga carácter continuo, de forma que no hay contradicción alguna en admitir la posesión continua de una servidumbre discontinua.

Sin embargo, el pasaje del Digesto citado fue aprovechado por los glosadores y post-glosadores para elaborar un concepto de servidumbres continuas que condujo a su distinción en relación con las discontinuas acogida en el Droit coutumier y, por influjo de éste, en la Codificación, si bien los jurisconsultos romanos hablaban simplemente de posesión continua pero no de servidumbres continuas y discontinuas y DONELLO había ya demostrado, con una exhaustiva motivación, lo erróneo del principio que servía de fundamento a tal distinción 8.

Así, AZON, comentando la Ley 1 C. 3, 34 9, intenta resolver la contradición de las fuentes romanas proponiendo por vez primera la distinción entre servidumbres quae non habent continuam causam y servidumbres quae habent causam continuam vel naturalem y proponiendo la tripartición siguiente: 1. servidumbres que tienen una continuam causam; 2. servidumbres que tienen una naturalem causam; y, 3. servidumbres que no tienen ni una causa continua ni una causa natural. Respecto a las primeras y a las segundas las fuentes admitirían la posibilidad de usucapión, mientras que tal posibilidad aparecería vedada sólo para las terceras 10. Por «causa continua» de las servidumbres se entiende la aptitud del fundo sirviente para prestar al dominante un servicio permanente 11 y, parece fuera de duda que el propio AZON considera intercambiables o fungibles las expresiones causa continua y causa perpetua (esta interpretación aparece corroborada por la utilización que en el futuro se hizo de tales expresiones), de forma que de la posibilidad de adquisición por usucapión de las servidumbres que tienen una causa continua, deriva la de las servidumbres de desagüe y de la de altius non tollendi que presentan una naturalem causa 12.

Como ha puesto de manifiesto COVIELLO 13, el hecho de que AZON adscriba la servidumbre de via a la categoría de las servidumbres que non habent continuam causam, excluye la posibilidad de que entendiese los conceptos de causa continua y discontinua en relación con la aptitud del fundo sirviente para prestar continuamente o no el servicio en que, precisamente, consista la servidumbre.

Siguiendo este orden de ideas, BARTOLO creyó dar una regula infallibilis en orden a distinguir las servidumbres continuas de las discontinuas: «si quidem ad usum servitutis requiritur factum hominis, numquam dicitur habere continuam causam cum homo non potest continue operari; si vero non requiritur factum hominis, dic tunc haber causam continuam» 14. Por lo tanto, a juicio de BARTOLO serían discontinuas aquellas servidumbres que requieren un hecho del hombre para su ejercicio. Sin embargo, como señala CICU 15, el vicio originario de la distinción influyó sobre el fundamento de la misma y sobre el modo de entenderla, puesto que BARTOLO todavía habla de servidumbres que tienen causa continua y justifica la discontinuidad con el hecho de que el hombre no puede «continue operari».

Por otra parte, puesto que la distinción se ponía en relación con el problema de la adquisición por usucapión de las servidumbres, permanecía la confusión con la continuidad de la posesión 16. Que la discontinuidad de las servidumbres no es incompatible con la continuidad de su posesión se deduce del principio, pacíficamente admitido, de que la protección interdictal se extiende a las servidumbres legales discontinuas, puesto que, como ha señalado MORITTU, si la discontinuidad de las servidumbres excluyese necesariamente la posibilidad de su posesión continua, tampoco la posesión de las servidumbres legales discontinuas debería estar tutelada a través de los interdictos 17.

BALDO, de forma coetánea a la formulación del expediente expuesto debido a AZON en orden a eliminar el contraste de las fuentes romanas, entiende los textos del Digesto en el sentido de que las servidumbres, como res incorporales no son susceptibles de usucapión pero sí de quasi-usucapion, puesto que «licet [servitutes] proprie non possideantur tamen quasi-possidentur..., quae quasi-possessio idem operatur in praescriptione rerum incorporalium» 18. Este expediente, repetido también por CAEPOLLA 19, hubiese bastado para admitir la posibilidad de adquirir por usucapión, con y sin título, todas las servidumbres, tanto las configuradas como continuas como las discontinuas, evitando así todas las imnumerables dificultades y los absurdos exegéticos y dogmáticos a los que ha llevado la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas a efectos de la diversificación de su régimen de adquisición.

Sin embargo, el expediente de BALDO no fue admitido y se continuó sosteniendo la imposibilidad de usucapir, sin título, las servidumbres discontinuas. La obstinación de los comentaristas en situar en la base de la posibilidad de usucapir las servidumbres la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas acaso encuentre su razón, según BERLIRI, en una intuición derivada de las necesidades de la práctica que, de la misma forma que había reclamado la extensión de la posibilidad de adquisición por usucapión a las servidumbres, se resistía a su reconocimiento, en ausencia de título, en relación con las servidumbres discontinuas 20. Esta resistencia de la conciencia social a admitir la usucapión sin título de las servidumbres discontinuas se reconducía a la presunción de precariedad de su posesión que solamente se podía remover con la demostración de la existencia de título. Por otra parte, esta presunción de precariedad sirve para explicar el desarrollo histórico posterior de los modos adquisitivos de las servidumbres.

Con lo dicho, creo haber puesto suficientemente de manifiesto que la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas surge como un expediente exegético en el intento de conciliar la aparente contradicción de las fuentes romanas en esta materia. En todo caso...

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