Caracterización de la servidumbre de paso

Abogados Civil

Resumen

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I.1. El carácter discontinuo de la servidumbre de paso - I.1.a. El concepto de servidumbre discontinua - I.1.b.la trascendencia de la calificación de la servidumbre de paso como discontinua - I.2.a.la posible existencia de servidumbres de paso aparentes y no aparentes -I.2.b.la trascendencia de la calificación de una servidumbre como «no aparente» -I.2.b.a. En relación con su tutela interdictal -I.2.b.b. en relación con la adquisición de su titularidad por usucapión -I.2.b.c. en relación con la protección del tercer adquirente -.2.b.d. En relación con la responsabilidad del vendedor por gravámenes ocultos -I.3. La apariencia de las servidumbres como criterio que, en los años intermedios del s. Xx, se generaliza en el derecho comparado en orden a diversificar su régimen de adquisición por usucapión -I.4. Delimitación frente a figuras afines: la serventía

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Extracto

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Caracterización de la servidumbre de paso

I.1. EL CARÁCTER DISCONTINUO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

I.1.A. El concepto de «servidumbre discontinua»

Ha sido precisamente en relación con la adquisición de las servidumbres por usucapión en donde encuentra históricamente su origen y su razón de ser la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas.

La Lex Scribonia del último siglo de la República (fechada entre los años 60 y 50 a.C.) excluyó la posibilidad de usucapión, admitida en el antiguo ius civile, respecto de las cuatro servidumbres (rústicas) 1 originarias entonces existentes (iter, actus, via, aquaeductus) 2 por considerar que, como res incorporales no eran susceptibles de posesión 3 y, en consecuencia, tampoco de usucapión. A esta razón se sumaba el concepto clásico de posesión que, como «soberanía de hecho» absoluta e ilimitada sobre la cosa, resultaba inconciliable con el señorío parcial sobre una cosa ajena intrínseco a cualquier servidumbre. En el Derecho justinianeo desaparece este concepto absoluto de posesión, abriéndose paso la necesidad de tutelar las situaciones de hecho, incluso aquéllas relativas a las res incorporales y, entre éstas, las servidumbres prediales. Es así como se admite la posibilidad de la adquisición de las servidumbres a través de la longa possessio o diuturnus usus 4.

Ante este régimen que se presenta como contradictorio en la perspectiva histórica o diacrónica y que se refleja en el contraste existente entre las diversas leyes recogidas en el Corpus Iuris Civilis que aluden, de forma más o menos directa, a la posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres, los glosadores y los comentaristas se preguntaron si las servidumbres eran o no susceptibles de usucapión y, sin darse cuenta de que las contradicciones que encontraban en los textos del Derecho romano recibido eran fruto de una mera evolución histórica en la regulación de la institución y que, en consecuencia, precisaban de una simple explicación de este tipo, intentaron realizar una imposible interpretación exegética conciliadora de los distintos textos que aludían a la posesión y a la adquisición de las servidumbres 5.

Para dar respuesta a la posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres, invocaban la Ley del Digesto en la que se excluye esta posibilidad respecto a las servidumbres rústicas, puesto que «non habeant certam continuamque possessionem: nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest ut, nullo momento possessio eius interpellari videatur» (D. 8, 1, 14 princ.) 6. De esta forma se justifica la exclusión de la usucapión de las servidumbres rústicas, en la inteligencia de que no son susceptibles de posesión continua al considerar imposible que se pase de forma ininterrumpida a través del fundo ajeno. Sin embargo, el texto del Digesto citado no autoriza distinción alguna entre servidumbres rústicas y urbanas a efectos de la usucapión, en tanto en cuanto, admite expresamente que el mismo régimen siguen las servidumbres urbanas: «idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur» (D. 8, 1, 14 in fine).

La afirmación conforme a la cual no es posible la posesión continua de las servidumbres rústicas es errónea, puesto que para que la posesión pueda reputarse continua no es necesario que el poseedor esté continuamente ejercitando el derecho sobre la cosa (en el ejemplo anterior, no es necesario que el poseedor pase ininterrumpidamente a través del predio ajeno), sino que es suficiente que los actos de ejercicio de la posesión se realicen siempre que sea necesario de acuerdo con la naturaleza del derecho poseído y el destino de la cosa (v.gr., la servidumbre de paso se poseerá de un modo que puede calificarse como continuo siempre que se realice el paso tantas veces como sea necesario de acuerdo con el destino objetivo del fundo dominante) 7. En otras palabras, la intermitencia de los actos a través de los cuales se ejercita la posesión, realizándolos cuando sean necesarios de acuerdo con la naturaleza misma del derecho poseído no impide que la posesión tenga carácter continuo, de forma que no hay contradicción alguna en admitir la posesión continua de una servidumbre discontinua.

Sin embargo, el pasaje del Digesto citado fue aprovechado por los glosado...

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