Capítulo V (Parte 2.ª)

Abogados Civil

Resumen

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Testamento hecho en país extranjero - A) Introducción y criterios de conexión - B) Testamento otorgado por españoles con - Sujeción a la ley del lugar del otorgamiento - 1. Capacidad. ¿Qué españoles pueden testar en el extranjero? - 2. Forma - C) Testamento otorgado por españoles en - Buque extranjero - D) Normas prohibitivas españolas - 1. Introducción - 2. Problema especial: incidencia del art. 4 del Convenio de La Haya de 1961, sobre el art. 733 - E) Testamento otorgado por españoles ante funcionario diplomático o consular de España - 1. Introducción - 2. Quién puede otorgar estos testamentos - 3. Ante quién puede otorgarse el testamento - 4. Delegación en los agentes consulares honorarios - 5. ¿Qué tipo de testamento pueden otorgar los españoles en el extranjero ante funcionario diplomático - 6. Formalidades del otorgamiento - a) Testigos - b) Lengua en que habrá de ser otorgado el testamento - 7. ¿Pueden los extranjeros otorgar testamento ante diplomático o cónsul español? - 8. Eficacia en España - 9. Obligaciones posteriores al otorgamiento y autorización impuestas al funcionario diplomático o consular - a) Remisión de copia autorizada al Ministerio de Asuntos Exteriores - b) Remisión del parte al registro general de actos de última voluntad - F) Supuesto especial de testamento ológrafo - 1. Ámbito de ambas normas - a) Testamento ológrafo otorgado en el extranjero por español mayor de edad al amparo de cualquier criterio de conexión citado y la forma extranjera cumple con todos los requisitos del art. 688 C.C - b) Testamento ológrafo otorgado en el extranjero por español menor de edad al amparo de cualquiera de los criterios de conexión citados y el derecho extranjero autoriza el testamento ológrafo a los menores de edad. ¿Será válido en España? - 2. Idioma en que puede estar extendido o redactado el testamento ológrafo otorgado por un español en el extranjero - 3. Formalidades posteriores y complementarias a su otorgamiento - a) Conservación - b) Presentación - c) Adveración y protocolización

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Extracto

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Capítulo V (Parte 2.ª)

Testamento hecho en país extranjero

A) Introducción y criterios de conexión

Al entrar en el estudio de la Sección Novena del Capítulo I (arts. 732 a 736) hay que tener muy en cuenta la rúbrica de la misma que reza «Del testamento hecho en país extranjero», por lo que parece conveniente exponer unas ideas previas generales y de Derecho Internacional Privado.

1.ª Al hablar de sucesión por causa de muerte se ha de partir del concepto genérico de sucesión, que no es otra cosa que colocarse una persona en lugar de otra en una relación jurídica que permanece inmutada en los demás elementos. Por tanto, suceder significa ocupar el lugar anteriormente ocupado por otra persona y, especialmente, al entrar un heredero «in locum» o «in ius defuncti». El sucesor subentra en bloque en los derechos y deberes del «de cuius», en tanto éstos sobreviven, no se extinguen, a la muerte del «de cuius», y ello porque, la muerte del causante es un hecho que no afecta a la relación entre crédito y deuda, de manera que ésta subsiste como era antes, pero subentrando el heredero en la misma posición jurídica que tenía en ella el causante.

De ello se desprende, desde la óptica del D.I.P. que si la sucesión tiene como objeto sustituir la persona del causante por otra u otras en aquellas de sus relaciones jurídicas que son transmisibles y no se extinguen por su muerte, la consecuencia obligada de ello en el orden conflictual es la sujeción de la misma al Derecho designado por cone-xiones de naturaleza personal (nacionalidad) referidas al causante, sometiendo la sucesión mortis causa a una sola y misma ley con independencia de la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y del lugar en que estén situados.

2.ª Íntimamente enlazado con ello aparece el problema de la capacidad para testar que en los ordenamientos de corte europeo-continental, la ley aplicable a la misma es la personal del testador. En Derecho español, la ley rectora de la capacidad es la determinada por la nacionalidad de la persona (art. 9-1 C.C.), solución admitida por la jurisprudencia anterior y posterior al Código Civil. En caso de doble nacionalidad o de apatridia o nacionalidad indeterminada, habrá que estar a lo dispuesto por el art. 9-9, y 9-10, C.C., respectivamente.

En el supuesto de conflicto móvil por cambio de nacionalidad, la ley aplicable a las cuestiones de capacidad es la nacional del testador al tiempo de otorgar el testamento.

Sentadas estas premisas indiquemos en palabras de PUIG BRUTAU

(«Fundamentos de Derecho civil», Tomo V, Vol. II, p. 165, Edición 1977), que se han hecho clásicas, que aunque el Código Civil afirma que se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero, no hay duda que la equiparación de este último a los dos primeros no tiene razón de ser. No se trata de una tercera forma especial de testar, sino de la regulación del derecho de los españoles a expresar con eficacia su última voluntad fuera de España, que es una realidad compleja que comprende la posibilidad de testar en más de una forma.

La motivación que las normas de derecho internacional privado han tenido siempre, se presenta más acuciante en los tiempos actuales por la movilidad de grandes masas de población que multiplica y acrecienta los problemas que el otorgamiento de sus últimas voluntades origina a los residentes, transitoria o permanentemente, en un país distinto al suyo.

La problemática que plantea el otorgamiento de testamento fuera del país del testador, ya se hubiera otorgado de conformidad con las disposiciones o formalidades de la ley del lugar del otorgamiento (lex loci) o las de su propio país, es algo que ha preocupado desde antiguo a los juristas. La posibilidad de otorgar testamento fuera del país de conformidad con las disposiciones de la lex loci tiene un origen netamente medieval. Efectivamente, es en la transición del siglo XIII al XIV, cuando el jurista de la Escuela de Orleans, GUILLERMO DE CUM sostiene que el testamento hecho conforme a la ley del lugar de su otorgamiento debe tener validez extraterritorial (regla locus regit actum).

El legislador español consagró la regla locus regit actum como norma general de conflictos en el originario art. 11, p.º 1 C.C., al establecer que: «Las formas y solemnidades de los... testamentos... se rigen por las leyes del país en que se otorguen» aunque posibilitando también el testamento diplomático o consular en el p.º 3. El criterio se mantuvo en posteriores normas y proyectos legales, así en el Dahir de

1 de junio de 1914, sobre la condición civil de los españoles y extranjeros en el Protectorado español en Marruecos, y en el anteproyecto de reforma del Título Preliminar del Código Civil, de la Comisión General de Codificación, elaborado en 1944.

El proyecto de Ley de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil, sometido a la deliberación de...

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