Capítulo IV (Parte 2.ª)
| Autor | Juan José Rivas Martínez |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad. Notario |
| Páginas | 405-443 |
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Dentro de este enunciado puede agruparse todas aquellas modalidades que nuestro Código ordena diseminadas al regular el testamento abierto y el cerrado, distintas de los testamentos ordinarios y distintas de las variantes de éstos. Este criterio puede ser, en el fondo, un auténtico cajón de sastre, pero tiene sin embargo la virtud de facilitar el estudio y exposición de aquellas formas testamentarias que presuponen (LACRUZ) unas circunstancias específicas para las cuales valen y sólo para ellas.
Siguiendo este criterio y el que hemos expuesto en el Capitulo II de este Tomo al hablar sobre las «Clases de testamentos», allí clasificábamos los testamentos en ordinarios y especiales y dentro de estos últimos encuadrábamos el militar, el marítimo (aéreo), el otorgado en peligro inminente de muerte, el otorgado en caso de epidemia, y el testamento del sordomudo analfabeto. Todos los testamentos citados se estudian en este Capítulo IV.
Para poder comprender los precedentes de esta forma de testar es conveniente partir de lo que se ha indicado en cuando a los antecedentes históricos del testamento abierto notarial (véase Capítulo III de este Tomo) y en ellos aparecen supuestos en los que el testador otorga el testamento circunstancias que pueden calificarse de extraor-405
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dinarias, de efectivo peligro de muerte, como por ejemplo, el «testamentum in procintu», o sea, comunicado a los camaradas más próximos al testador equipado con las armas del combate, dispuesto para la batalla.
Es en el Derecho postclásico donde se dictan normas particulares para atenuar las formas ordinarias de los testamentos. Hay casos (IGLESIAS, «Derecho Romano, historia e instituciones», Ariel 1992, p. 596) en que la atenuación o simplificación de las formas comunes responde al dictado de circunstancias extraordinarias, por ejemplo: en tiempo de epidemia, y para evitar el contagio, no se exige que los testigos concurran simultáneamente al acto de testar, ni que se ponga en relación directa con el testador (testamentum pestis tempore conditum); en el campo, basta la presencia de cinco testigos y si algunos no saben o no pueden escribir, cabe que firmen otros por ellos (testamentum ruri conditum).
Este último testamento es regulado en el Código de Justiniano en el Libro 6, Título 23, Constitución 31, al indicar que, «por las antiguas leyes y por diversos príncipes antepasados se miró siempre por los rústicos, y se les dispensó respecto a muchas sutilezas de las leyes su estricta observancia». Añadiendo la misma que: «en aquellos lugares en que por rareza se hallan hombres de letras, les concedemos por la presente ley a los campesinos que tenga fuerza de ley la antigua costumbre de los mismos, pero de suerte que donde se hallaren quienes sepan de letras se presenten siete testigos, a los que es necesario llamar para que lo sean, y firme cada uno por sí mismo; pero que donde no se hallan quienes sepan de letras, sean admitidos siete testigos que presten testimonio aun sin escrito. Mas si en aquel lugar no se hubieren hallado de ninguna manera siete testigos, mandamos que de todos modos se presenten hasta cinco testigos; pero de ningún modo concedemos que menos. Mas si uno o dos o varios supieren escribir, séales lícito poner su firma por los que no sepan, pero que estén presentes, mas de suerte que los mismos testigos conozcan la voluntad del testador, y principalmente a quién o a quiénes haya querido dejar como herederos suyos, y declárenlo bajo jura-mento después de la muerte del testador. En su consecuencia, lo que cualquier campesino hubiere dispuesto, según se ha dicho, sobre sus bienes, subsista de todos modos firme y válido, dispensándose la sutileza de las leyes».
Además de estas formas extraordinarias se admitían, entre otras, las siguientes: el testamento del ciego que en la época clásica se podía testar en la forma oral del acto mancipatorio; en Derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un Notario o Tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás; el testamento del analfabeto, en el que es necesario un octavo testigo que firme por el testador; y el testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae), respecto del cual el Emperador
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CONSTANTINO declaró que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales; otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías.
En el Derecho histórico español no aparecen claros los antecedentes de esta forma de testar, aunque creemos que puede aceptarse como tal la Ley 10 del Título 5, Libro 2 del Fuero Juzgo cuando establece que los mayores de diez años y menores de catorce no pueden hacer mandas de sus cosas, salvo que fuere por enfermedad o por miedo o por peligro de muerte. Según GUTIÉRREZ SOLAR («Testamentos especiales»; Edersa, 1996, p. 42) también en el Derecho visigodo podemos ver precedentes del testamento en peligro de muerte actual, pues en él se contempla la situación de enfermedad como motivadora de especialidades testamentarias. Así el testamento escrito en el que si el testador está impedido de ello por su grave estado de enfermedad, puede suscribirse por un tercero junto a los testigos (Lex Visigothorum, II,5,12); o el testamento del viajero o del soldado que cuando no puedan escribir por su grave estado de salud pueden otorgar testamento oral ante siervos (Lex Visigothorum, II,5,13).
La Ley Única del Título 19 del Ordenamiento de Alcalá, recogida en el Libro 10, Título 18, Ley 1 de la Novísima Recopilación, reconoce la posibilidad de que una persona otorgue su testamento sin la presencia de Escribano público, debiendo comparecer cinco testigos vecinos y si no pudieren ser habidos esos cinco testigos, a lo menos han de estar presentes tres testigos vecinos del lugar. Si el testamento fuere hecho sin presencia de Escribano pero ante siete testigos, aunque no sean vecinos sea válido el testamento si cumple las otras calidades que el Derecho requiere.
El Proyecto de 1851 recoge tanto el testamento en peligro inminente de muerte como el de epidemia en el art. 572. GARCÍA GOYENA («Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español», Tomo II, p. 31; Madrid, 1852) defiende la subsistencia de estas formas de testar, pero indicando que «como estos testamentos son los más expuestos a fraudes, se ha creído que sólo podían justificarse o excusarse por la absoluta necesidad, y que cesando ésta, deben también cesar los efectos de aquéllos; con esto y con fijar un corto término para su protocolización, se conserva lo útil y se alejan, en cuanto es posible, los inconvenientes».
El Anteproyecto de 1882-1888 regula ambas formas de testar en los arts. 697 a 701.
De aquí paso al Código Civil que lo recoge en el art. 700: «Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario».
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Aunque la terminología utilizada por la doctrina y la jurisprudencia es variada, pues unas veces se le llama «testamento especial», otras «excepcional» y en algún caso, con criterio equivocado, «privilegiado», no parece que se dude que estamos ante una variante cualificada del testamento abierto.
La especialidad (o excepcionalidad) de esta clase de testamento consiste en la «inminente» situación de muerte del testador, o sea, en una situación extrema, urgente e inmediata que haga temer un fatal desen-lace y, en consecuencia, el morir intestado razón por la que la ley permite la no asistencia del fedatario público (de cuya intervención no cabe prescindir discrecionalmente como reiteradamente...
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