Capítulo IV. Contratos publicitarios
| Autor | Eduardo Chulià Vicent. Teresa Beltrán Alandete |
| Cargo del Autor | Abogados |
Según el diccionario de la Real Academia Española, la publicidad «es la calidad o estado de público. El conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos». La publicidad como vemos es tan antigua como la propia raza humana, ya que desde el hombre comienza a mercadear y comerciar con sus semejantes, necesita dar a conocer sus productos de la manera más amplia posible para incentivar la venta al máximo. Al principio de los tiempos, como de todos es conocido, el sistema era el de trueque; posteriormente el reclamo se hacía a viva voz, sobre la competencia, en los mercados, las ferias, etc.; y finalmente, con la tecnología más avanzada comenzaron los anuncios murales, y a través de la imprenta, la difusión a gran escala de los productos hacia el público. En todo momento la imaginación humana no ha cesado de crear hasta llegar a medios más amplios y generales en este campo, ya que desde el principio hasta nuestros días nunca se ha interrumpido el proceso creativo, que aunque lento ha alcanzado una situación verdaderamente prodigiosa en nuestro siglo, lo cual adquiere una relevancia importantísima dada su repercusión como poderoso factor económico en el proceso de productividad tras la revolución industrial iniciada a finales del siglo XVIII. La libertad que se ha ido alcanzando en eta materia, progresivamente, y sobre todo en la historia del «anuncio» que desde 1850 inició una carrera fulgurante en el aprovechamiento de todos los recursos del arte y la invención puestos al servicio de la ciencia psicológica determinando la formación de una auténtica, verdadera y nueva técnica [39].
En un principio, la publicidad se limitaba solamente a informar al público, de un modo más o menos artístico, con un cierto valor decorativo e imágenes en color, pero cuyo fin último se hallaba en captar la atención del público sin más. Por tanto, la fuerza que se exigía a este reclamo encontraba su cota más alta en esta misma atención.
Posteriormente, se ha descubierto que esto no es más que el principio de un proceso complejo y ambiguo, pero mucho más eficaz que lo que pretende es influir directamente en la voluntad de todos aquellos a que va dirigido, por lo que su primordial fundamento se ha de hallar en la observación atenta del espíritu humano y en el estudio sistemático del hombre.
Como de todos es conocido, la nación pionera en todo este tipo de asuntos fueron los Estados Unidos de América, por coincidir la evolución de la publicidad como tal con su espectacular desarrollo económico, tan ligado a la primera. Siempre han contado con profesionales muy progresistas en este campo que han sabido explotarlo al máximo de manera que en la actualidad es el factor más influyente de la economía mundial, hasta el punto de que hasta la propia política, como veremos en el desarrollo del capítulo que nos ocupa, encuentra la base para su difusión en la publicidad, con muchos matices, ya que el sustrato económico y de ganancia que acompaña a todo contrato publicitario es un elemento esencial del mismo a distinguir claramente de la difusión en el marco periodístico, es decir, mera información, y de otros muchos tipos de contratos al respecto.
Ya en 1895 publicada la revista «Printer's Luk»: «Probablemente, cuando haya mejorado nuestra cultura, el escritor de anuncios estudiará psicología». Y en 1901 en el Semanario «Publicity», se podía leer: «Dentro de breve tiempo el escritor de anuncios hallará inapreciables beneficios en el conocimiento de la psicología, la preparación de los modelos no se revalorizará por simple instinto, sino por análisis... en lo sucesivo será necesario emplear mejores métodos que exigirán un conocimiento perfecto de la composición psicológica de la mente... (costumbre, concepción, asociación de ideas, memoria, imaginación, razón, deseo y voluntad...) para influir sobre el público».
Todo esto coincidía con la iniciación de la publicidad intensa enfocada a encontrar el deseado rendimiento económico a la misma y que abocaba necesariamente hacia una publicidad sistemática por lo que entre los profesionales norteamericanos comenzó un activo movimiento hacia el estudio y vulgarización de las campañas publicitarias sistemáticas en armonía con laboratorios de psicología, quien emprendían experiencias aplicables a la práctica del reclamo, apareciendo los primeros tratados sobre el tema y observándose un gran cambio mejorado respecto a la composición y redacción de anuncios que influían más enérgicamente sobre el público, que había sido la base de todos estos portentosos estudios.
Hoy se ejerce la mayoría sobre las muchedumbres, incitando al consumo por la fuerza persuasiva, ofreciendo siempre artículos nuevos y creando necesidades, lo cual va directamente concatenado con el aumento vertiginoso de la producción industrial, sin que sea necesario profundizar en estos conceptos, por ser obvios y conocidos, tanto como las consecuencias directas en el derecho y la economía que los mismos producen.
Las campañas de publicidad consisten en la ejecución de un plan coordinado de anuncios encaminado a provocar y fomentar la venta de un objeto, en las que intervienen multitud de profesionales que van desde los economistas pasando por los psicólogos y finalizando por todo tipo de artistas relacionados con la creación; y todo ello porque se pretende el resultado de un máximo rendimiento aunando los esfuerzos y las técnicas que se desarrollan a lo largo del proceso productivo y creativo. Se cuenta con distintos medios publicitarios que van desde el impreso, pasando por la prensa, publicidad cerrada, publicidad abierta, objetos de reclamo, luminosos, etc., etc., como veremos más ampliamente en el desarrollo del estudio de los contratos publicitarios ya que en este punto de lo que se trata es de iniciar el capítulo con un concepto aproximado y global de la publicidad, para posteriormente ir perfilándolo y diferenciándolo respecto a figuras afines, y extrayendo de conjunto de conceptos lo que a la técnica jurídica interesa, en cuanto a los contratos publicitarios en sí, y el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, en este punto de la introducción, solamente vamos a hacer referencia a tres definiciones de publicidad, en cuerpos jurídicos distintos, para posteriormente como hemos indicado, intentar analizar y desgranar punto por punto todo lo que jurídicamente puede tener repercusiones en el desarrollo y desenvolvimiento de los negocios que se pretenden definir.
El estatuto de la publicidad del año 1964, define en su artículo 2: «Será considerada como actividad publicitaria toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio, con el fin de promover de modo mediato o inmediato su contratación».
La directiva de la C.E.E., de 1984, también en su artículo 2, define: «Publicidad: toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los inmuebles, los derechos y las obligaciones».
La ley General de Publicidad de 1988 dice en su artículo 2: «A los efectos de esta Ley se entenderá por: -publicidad: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».
Resumiendo, los criterios utilizados para caracterizar la publicidad en las definiciones transcritas son las siguientes:
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Es una forma de comunicación y mensaje.
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Realizada por cualquier tipo de persona (física o jurídica, pública o privada).
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En el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
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Con el fin de promover la contratación.
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A cambio de una remuneración.
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De bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones [40].
Por tanto, nuestra Ley del 88 utiliza la técnica legislativa de cuño anglosajón al acotar la aplicación de sus normas en cuanto al concepto de publicidad: «A efectos de esta Ley...».
No obstante lo anterior, el artículo 1 de L.G.P. dice: «La publicidad se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias». Diferencia por tanto el puro concepto de publicidad, con el de actividades publicitarias en general: publicidad-comunicación (cuando la finalidad no es la de promover la contratación, sino simplemente la de informar al público de bienes o servicios), como por ejemplo los informes económicos del Ministerio correspondiente, los de cualquier partido político, etc.
En esta Ley del 88, en contraposición con lo que ocurría en el anterior Estatuto, no existe delimitación negativa para la aplicación de su normativa, extremo que a nuestro entender era muy útil, sobre todo en cuanto a la demarcación de ámbitos de aplicación.
En el concepto de publicidad vemos como fundamental y esencial para nuestra Ley, que la finalidad de la actividad sea «la promoción de la contratación», se trata de vender hasta el punto de que si la actividad es meramente informativa, excede del ámbito de aplicación de la misma, y no es considerada publicitaria. Incluso la publicidad de carácter electoral, que tiene su propia regulación (Ley Orgánica del Régimen Electoral General 1985) debe...
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